В ИМЕТО НА НАРОДА

Варненски окръжен съд,Административно отделение,V състав

На шести февруари 2009година

В публичното заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:Д.С.

ЧЛЕНОВЕ: Е.А.

С.Ц.

секретар К.Г.

Прокурор Р.Л.

като разгледа докладваното от Д.С.

адм. дело № 1121 по описа за 2006 година, за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.215 вр. чл.192 от ЗУТ.

Образувано е по жалба на Д.Д.С. *** против Заповед № 1213/03.05.2006г. на Кмета на Община Варна, с която на Реорги Г.С. и С.Г.С. - собственици на ПИ 1629 е разрешено право на преминаване по КП на местност „Прибой” през поземлени имоти /ПИ/ №№ 1624, 2104 и 1625 до провеждане на отчуждителни процедури и откриване на улици по влязъл в сила регулационен план за местността. Срещу същата заповед е подадена жалба и от А.А.П. ***, ул.”Крайбрежна” № 51 и не нея е образувано адм.д.№ 1151/2006г. на ВОС, което с определение на съда № 3877/28.12.2006г. е присъединено за съвместно разглеждане и постановяване на общо решение към настоящото дело. Жалбоподателката Д.С. сочи, че предвиденото трасе преминава през имота й пред прозореца и входната врата на сградата, като засяга и четири трайни насаждения; счита, че комисията по отчуждаване и обезщетяване тенденциозно е избрала този терен, въпреки, че има и друга възможност за преминаване от друго място. Жалбоподателката А.П. сочи, че процесната заповед засяга интересите на собствениците на три имота; твърди, че не са взети предвид направените подобрения през които минава трасето, а именно водопроводна шахта с монтиран водомер, както и шахта за гасена вар. По изложените съображения молят съда да отмени обжалваната заповед. В съдебно заседание и по съществото на спора, чрез пълномощника си поддържат жалбите и молят да същите да бъдат уважени.Претендират присъждане на направените по делото разноски.

Ответната страна, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата и моли съда да я отхвърли като неоснователна.

Заинтересованите страни Г.Г.С.,Д.И.С. и П.А.С. считат жалбите за основателни и молят да бъде отменена обжалваната заповед. Останалите заинтересовани страни, не се явяват не се представляват и не изразяват становище по жалбата.

Представителят на Варненска окръжна прокуратура изразява становище за основателност на жалбата.

Съдът, след преценка на събраните по делото писмени доказателства приема за установено следното от фактическа и правна страна:

Жалбите са подадени от надлежни страни, пред компетентния съд и в законоустановения срок, поради което са допустими за разглеждане.

Административното производство е започнало по молба вх.№ РД-5-94.Г/33/30.08.2005г. подадена от заинтересованите страни Г.Г.С. и С.Г.С. ***, с която е поискано да бъде осигурен достъп до имот пл.№ 1629 по кадастралния план на местност ”Прибой”. С протокол № 07/11.11.2005г. на заседание на Комисията по отчуждаване и обезщетяване при Община Варна, назначена със заповед на кмета на общината, е взето решение под № 07-10, да се уважи молбата, като се издаде заповед от кмета за право на преминаване до ПИ 1629 през ПИ 1624, ПИ 1630 и ПИ 1625.

Със Заповед № 1213/03.05.2006г., издадена от Кмета на Община Варна, на основание чл.192 ал.2 от ЗУТ е наредено право на преминаване, като е разрешено на Г.Г.С. и С.Г.С. - собственици на ПИ 1629 право на преминаване до цитирания имот през следните поземлени имоти: ПИ № 1624 – собственост на А.Д.А. и А.П. *** - собственост на Д.Д.С. и Г.И. *** ПИ 1625 - собственост на Иван Симеонов С. *** заповедта е посочено и обезщетението което следва да бъде изплатено от Г.Г.С. и С.Г.С. на собствениците на служещите имоти. Посочено е също така, че собствеността върху имота не се отнема, както и че правото на преминаване се учредява до провеждане на отчуждителни процедури и откриване на улици по влязъл в сила регулационен план за местността.

Процесната Заповед № 1213/03.05.2006г. е издадена от компетентен орган - заместник кмета Борис Корновски, на когото са предоставени правомощия да замества кмета при отсъствието му, по силата на Заповед № 1179/28.04.2006г., издадена на основание чл. 38 ал. 6 от ЗМСМА. Съгласно разпоредбата на чл. 38 ал. 6 от ЗМСМА кметът на общината определя със заповед заместник кмет, който да изпълнява функциите му при неговото отсъствие от общината. С издадена от кмета на Община Варна заповед за заместване, на заместник кмета е възложено не отделно правомощие, а цялата компетентност, която има титулярът. В Закона за местното самоуправление и местната администрация са определени точно правата и задълженията на кмета, като орган на местна власт. Безспорно е, че кметът изпълнява определените му от закона функции като издава индивидуални административни актове. Прехвърлянето на това негово правомощие върху друг по-долустоящ орган, или с други думи казано основание за упражняване на чужда компетентност, може да бъде заместването или делегирането на правомощия. При делегиране на права следва винаги да е налице нормативно определена възможност за прехвърляне на определени, не в пълен обем, правомощия. Заместването се извършва в случаите, когато лицето, титуляр на правомощията е в обективна невъзможност да ги изпълнява. В тези случаи, предвид необходимостта от непрекъснато функциониране на административния орган, по силата на изрична писмена заповед, отсъстващият титуляр нарежда заместването му от друго, подчинено нему лице. За определения период заместващият изпълнява правомощията на замествания в пълен обем, като върши това от името на замествания орган. В този смисъл са и мотивите на Тълкувателно решение № 4 от 22.04.2004 г. по д. № ТР-4 от 2002г., ОС на ВАС.

В конкретния случай е налице заместване, т. е. прехвърляне на пълния обем правомощия от страна на кмета върху зам. кмета Корновски. По делото е приложена Заповед № 1179/28.04.2006г., по силата на която и на основание чл. 38, ал. 6 от ЗМСМА, кметът е разпоредил за периода на отсъствието му – от 02.05.2006г. до 09.05.2006г. да бъде заместван от Борис Корновски - зам.кмет на общината. На посочената дата Корновски действа от името и вместо замествания, поради което и правилно е подписал заповедта, която изхожда от името на кмета.

По искане на жалбоподателите, във връзка с направените от тях възражения по делото са допуснати първоначална и две допълнителни съдебно – технически експертизи. От заключениятя на вещото лице, неоспорено от страните и възприето от съда като обективно и компетентно дадено се установява, че в предвидения с обжалваната заповед път попадат следните трайни насаждения – в имот № 1630 с нов номер 2104 – череша и дюля, в имот № 1624 – орех и слива; непосредствено до границата с имот № 1639 и пътя в имот № 1624 има водомерна шахта, изградена от бетонови блокчета, като изместването й, заедно с водопроводните работи ще струва около 240лв. В допълнителното заключение от 25.04.2008г. вещото лице предлага два варианта за прокарване на път до процесния имот № 1629, като в съдебно заседание на 09.05.2008г. допълва, че предложения от него първи вариант е по – добър, като той не отговаря на вариант по процесната заповед.

При извършената проверка съдът установи, че заповедта е издадена при допуснати нарушения както на материалния закон така и на прецуалните правила. За да се учреди право на преминаване през чужд поземлен имот е необходимо наличието на две кумулативно дадени предпоставки – да не е постигнато съгласие между собствениците на имотите и друго техническо решение /освен определеното/ да е икономически нецелесъобразно. В настоящия случай безспорно не е налице постигнато съгласие между страните, но неправилно административния орган е приел, че това е най-удачното решение за достъп. Същият не е съобразил обстоятелството, констатирано и от вещото лице, че има и друг вариант, който е технически по – оптимален от предвидения по процесната заповед.

Нарушена е и процедурата за издаване на административният акт. Жалбоподателите не са били уведомени за започване на административното производство, съгласно изискванията на чл.7 ал.2 от ЗАП /отм., приложим на осн. пар.4 ал.1 от АПК/, като в тази връзка административния орган не е изпълнил задълженията си по чл.11 ал.1 от ЗАП /отм./ за издаване на административния акт след като се изяснят всички факти и обстоятелства от значение за случая и се обсъдят обясненията и възраженията на заинтересуваните страни, което е следвало да стори.

Предвид изложените съображения обжалваната Заповед № 1213/03.05.2006г. на Кмета на Община Варна се явява незаконосъобразна и следва да бъде отменена.

Предвид изхода на спора ответната страна следва да бъде осъдена да заплати на жалбоподателите направените от тях разноски по делото, доказани в размер на 300лв., на основание чл.64 ал.1 от ГПК.

Воден от горното, съставът на ВОС

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ Заповед № 1213/03.05.2006г. на Кмета на Община Варна, с която на основание чл.192 ал.2 от ЗУТ е наредено право на преминаване, като е разрешено на Г.Г.С. и С.Г.С. - собственици на ПИ 1629 право на преминаване до цитирания имот през следните поземлени имоти: ПИ № 1624 – собственост на А.Д.А. и А.П. *** - собственост на Д.Д.С. и Г.И. *** ПИ 1625 - собственост на Иван Симеонов С. *** провеждане на отчуждителни процедури и откриване на улици по влязъл в сила регулационен план за местността.

ОСЪЖДА ОБЩИНА ВАРНА да заплати на Д.Д.С. *** и А.А.П. ***, ул.”Крайбрежна” № 51 сумата 300лв./триста/, представляващи разноски по делото, на основание чл.64 ал.1 от ГПК.

Решението може да се обжалва с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщението.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: