О П Р Е Д Е Л Е Н И Е №

гр. Варна, 19.02.2009г.

ВАРНЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ,

в закрито съдебно заседание на деветнадесети февруари 2009г.,

в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: В.А.

ЧЛЕНОВЕ: Н.Д.

Д.М.

като разгледа докладваното от съдията Д. ч. т .д. № 149

по описа за 2009г., за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 278 от ГПК / 2007г./, образувано по частна жалба на МДОЗС „ Д-р Марко Балабанов” ЕООД – гр. Варна, адрес на управление: бул. „Цар Освободител” № 100, ет.3, представлявано от управителя Господин Радков Игнатов, срещу определение № 320 от 10.01.2009г., постановено по гр.д. № 9519/2008г. по описа на ВРС – ХХІV състав, с което производството по делото е прекратено като недопустимо.

В жалбата се сочи, че е определението е неправилно по следните съображения: предявеният осъдителен иск е по реда на чл. 415 ГПК, а не както е приел районния съд - по реда на чл. 422 ГПК, като двата иска дават различна защита на предявителите; в случая заявлението по чл. 410 ГПК, по което е образувано заповедното производство по ч. гр.д. № 7462/2008г. по описа на ВРС – ХХХІ състав, се основава на документ по чл. 417, т.8 от ГПК – акт за начет № 11040010/05.06.2008г. на Агенцията за държавна финансова инспекция, и това определя характера на заповедното производство като такова за незабавно изпълнение по реда на чл. 418 от ГПК; твърди се също, че в отклонение от разпоредите на чл. 418 ГПК производството по ч. гр.д. № 7462/2008г. не е завършило с издаване на изпълнителен лист в полза на МДОЗС „ Д-р Марко Балабанов” ЕООД, при което търсената искова защита не следва да се ограничи само в установяване на вземането чрез предявяване на иск по чл. 422 ГПК, а да бъде по-широка – осъждане на ответника да заплати исковата сума чрез предявяване на иск по чл. 415 от ГПК; твърди се неправилност на изводите на районния съд за недопустимост на осъдителния иск при вече издадена заповед за изпълнение за същото вземане, като се сочи, че в случая няма издадена заповед за изпълнение. Петитуът на жалбата е за отмяна на определението и връщане на делото на ВРС за продължаване на съдопроизводствените действия.

Ответникът С.С.П. представя писмен отговор по чл. 276 ГПК, в който изразяват становище за неоснователност на жалбата и моли да бъде отхвърлена.

Съдът, като обсъди доводите на частния жалбоподател във връзка с изложените оплаквания, становището на ответника, и като провери данните по делото, намира частната жалба за основателна по следните съображения:

Вземанията на ищеца, предмет на осъдителните искове, предявени по прекратеното гр.д. № 9519/2008г. по описа на ВРС, се основават на акт за начет № 11040010/05.06.2008г. на Агенцията за държавна финансова инспекция, по който МДОЗС „ Д-р Марко Балабанов” ЕООД се легитимира като лице по смисъла на чл. 4, т.3 от ЗДФИ. Разпоредбите на чл. 417, т. 8 ГПК предвиждат възможност за кредитора по вземане, основаващо се на акт за начет, да поиска издаването на заповед за изпълнение по чл. 410 ГПК. В този случай кредиторът има още две правни възможности: 1./ може да поиска издаване на заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист, като за конкретното вземане по акт за начет на Агенцията за държавна финансова инспекция има и специален текст – чл. 27, ал.4 от ЗДФИ / след изменението с § 20, т.2 от ПЗР на ГПК / 2007г./, който предвижда издаването на заповед за незабавно изпълнение по реда на чл. 418 ГПК, и 2./ може да предяви осъдителен иск по общия исков ред за осъждане на длъжника да заплати сумите по акта за начет. При всеки един от случаите, в които вземанията на кредитора се основават на който и да е от документите по чл. 417 ГПК, заповедното производство е факултативна възможност, т. е провеждането му не е задължително.

Изборът на една от трите факултативни възможности зависи от автономната воля на кредитора.

В случая МДОЗС „ Д-р Марко Балабанов” ЕООД е инициирал заповедно производство с подаване на заявление за издаване на заповед за изпълнение по чл. 410 ГПК, за вземане, основано на акт по чл. 417, т. 8 ГПК – образец по Приложение № 1 към чл. 3 от Наредба № 6 от 20.02.2008г. за утвърждаване на образци на заповед за изпълнение, заявления за издаване на заповед за изпълнение и други книжа във връзка със заповедното производство. Следователно предприета е първата от факултативните възможности, при което и с оглед правилата на диспозитивното начало, по образуваното ч. гр.д. № 7462/2008г. по описа на ВРС – ХХХІ състав, е издадена заповед № 2527 от 28.10.2008г. за изпълнение на парично задължение по чл. 410 от ГПК, въз основа на разпореждане № 19527/28.10.2008г./ лист 286 и 287 от делото/. Съдът не е имал задължение да дава указания, че заявителят може да поиска да се постанови незабавно изпълнение по чл. 418 от ГПК с подаване на заявление - образец по Приложение № 4 към чл. 3 от Наредба № 6 от 20.02.2008г. Предметът на делото и обемът на дължимата грижа и съдействие се определят от страните – чл. 6 ГПК.

Съгласно разпоредбите на чл. 414, ал. 1 от ГПК длъжникът може да направи писмено възражение срещу заповедта за изпълнение или срещу част от нея, без да е необходимо обосноваване на възражението. Срокът за възражение е двуседмичен и не може да бъде продължаван – чл. 414, ал. 2 от ГПК. По аргумент от чл. 416 от ГПК правната последица от подаването на възражение в срок е, че издадената заповед за изпълнение не може да влезе в сила. Съдът указва на заявителя, че може да предяви иск относно вземането си в едномесечен срок, като довнесе дължимата държавна такса– чл. 415, ал.1 от ГПК. В случай, че кредиторът предяви иск по чл. 422 от ГПК за установяване съществуване на вземането си, в рамките на едномесечния срок, давността се счита прекъсната с подаване на заявление за издаване на заповед за изпълнение, като предявяването на иска не спира допуснатото предварително изпълнение, освен в случаите по чл. 420 ГПК.

Цитираните разпоредби ясно и недвусмислено сочат характера на иска, който е на разположение на заявителя при издадена заповед за изпълнение, по която е подадено в срок възражение по чл. 414 от ГПК. Законът е предоставил на разположение на кредитора специален установителен иск по чл. 422 във вр. чл. 124, ал.1 от ГПК, за съществуване на вземането, за което е издадена заповед за изпълнение, независимо дали същата е издадена по чл. 410 ГПК или по чл. 418 ГПК – заповед за изпълнение, по която е постановено незабавно изпълнение. Разпореждането за незабавно изпълнение е на практика допускане на предварително изпълнение, преди влизане на заповедта за изпълнение в сила.

Ако в рамките на едномесечния срок заявителят не представи доказателства, че е предявил иска в посочения срок, съдът обезсилва заповедта за изпълнение, като се счита, че заповедното производство не се е състояло. По аргумент за противното, при предявяване на иска по чл. 422 от ГПК издадената заповед за изпълнение не се обезсилва, т. е. продължава да съществува в правния мир като невлязъл в сила съдебен акт, който ще съставлява изпълнително основание по смисъла на чл. 404, т. 1 от ГПК при успешно провеждане на установителния иск с влязло в сила съдебно решение за съществуване на вземането, за което е издадена.

В случаите, когато възражението по чл. 414 от ГПК е подадено в срок или е прието възражение от въззивния съд по чл. 423 ГПК, и респ. заповедта на изпълнение не е влязла в сила, кредиторът разполага с процесуалната възможност да не се съобрази с указанията по чл. 415 от ГПК, да се лиши от благоприятните правни последици от проведеното заповедно производство и да предяви осъдителен иск за същото вземане по общия ред, вместо специалния установителен иск по чл. 422 от ГПК. Недопустимост на исковото производство ще е налице при неподадено възражение, респ. при влизане в сила на заповедта за изпълнение. Предявяването на осъдителен иск обаче за същото вземане не съставлява „продължение” на заповедното производство, съобразно указанията по чл. 415 ГПК. Ищецът следва да заплати пълния размер на дължимата държавна такса и ще бъде лишен от правните последици на прекъсване на давността с подаването на заявлението за издаване на заповед за изпълнение. И тъй като в рамките на едномесечния срок заявителят не е предявил предвидения от закона специален установителен иск, въпреки предявяването на осъдителен иск за същото вземане, съдът следва да обезсили заповедта за изпълнение, и евентуално издадения изпълнителен лист, ако е допуснато незабавно изпълнение, тъй като кредиторът е използвал друга процесуална възможност за снабдяване с изпълнителен титул за същото вземане.

По изложените съображения съставът на въззивния съд намира, че производството по осъдителния иск, по който е образувано гр.д. № 9519/2008г. по описа на ВРС – ХХІV състав, не е недопустимо, но е налице противоречие между обстоятелството, посочени като основание за твърдените права и петитума на иска, а именно: сочи, че искът се предявява след указания по чл. 415 от ГПК, във връзка с постъпило възражение по чл. 414 от ГПК срещу заповед за изпълнение на парично задължение по чл. 410 от ГПК, а петитумът е за осъждане на ответника да заплати сумите, за които е издадена заповедта за изпълнение.

Обжалваното определение следва да бъде отменено и делото да е върне на районния съд за даване указания на ищеца по чл. 7 и чл. 129, ал. 2 във вр. чл. 127, ал.1, т.4 и 5 от ГПК, за отстраняване на противоречията между твърденията в исковата молба и петитума на иска, който изключва квалификация по чл. 422 от ГПК, като в случай, че ищецът не предприеме изменение на петитума от осъдителен в установителен, следва да представи доказателства за внасяне на пълния размер на дължимата държавна такса, издадената по ч. гр.д. № 7462/2008г. заповед за изпълнение № 2527 от 28.10.2008г. ще подлежи на обезсилване и ищецът ще бъде лишен от правни последици от проведеното заповедно производство по отношение прекъсване на давността.

Едва след даване на конкретни указания по чл. 129 от ГПК и констатация за неизпълнението им в предвидения от закона едноседмичен срок, считано от връчване на съобщението, исковата молба, по която е образувано производство, следва да бъде върната поради неотстраняване на указаните нередовности, и производство по делото – прекратено.

Воден от горното, съставът на Варненски окръжен съд

О П Р Е Д Е Л И:

ОТМЕНЯ определение № 320 от 10.01.2009г., постановено по гр.д. № 9519/2008г. по описа на ВРС – ХХІV състав, с което производството по делото е прекратено като недопустимо, и

ВРЪЩА делото на ВРС за продължаване на съдопроизводствените действия съобразно мотивите на определение на ВОС.

Определението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.

2.