ОПРЕДЕЛЕНИЕ

№ …………/05.02.2009 г., гр. Варна

ВАРНЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, Търговско отделение, в закрито заседание на пети февруари през две хиляди и девета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Г.Й.

ЧЛЕНОВЕ: М.Т.

*** разгледа докладваното от съдията Т. ч. възз. т.д. № 106/2009 г. по описа на ВОС, за да се произнесе взе предвид следното:

Образувано е по частни жалби на “ПОЛИМЕКС ГРУП” ЕООД – гр. Варна вх. № при ВРС 19793/2008 г. и № 18745/2008 г. против определения на ВРС по гр.д. № 2047/2008 г. по описа на същия съд.

С първата частна жалба се атакува определение на ВРС, материализирано ръкописно върху молба на “АРТСТРОЙ” ООД /л. 103 по гр.д. № 2047/2008 г. на ВРС, с което е прекратено пред съда производство по обезпечение на доказателства по аргументи че пред ВОС е образувано исково производство по предявен иск от “Полимекс груп” ЕООД против “Артстрой” ООД, касаещ договор между страните за строителство. Подадената молба от “Полимекс груп” ЕООД и образуваното производство по чл. 165 от ГПК /отм/, целяло да обезпечи доказателства, които ще се ползват в исковото производство, което налагало и прекратяване на това по чл. 165 от ГПК /отм/.

Жалбоподателят счита, че прекратителното определение на ВРС е незаконосъобразно, предвид обстоятелството, че при сега действащия ГПК / приложим в образуваното исково производство/ ранната преклузия на права ще затрудни защитата на ищеца. Същият, доколкото е сезирал ВРС за обезпечение на доказателства, съзнателно е пропуснал да поиска събиране в исковото производство на същите.

В отговора си по частната жалба процесуалния представител на ”Артстрой” ООД моли съдът да остави в сила обжалваното определение, тъй като противното би означавало според адвоката на дружеството да се нарушат правилата на родовата подсъдност за разглеждане на дела.

Частната жалба е подадена в срока по ГПК от легитимирана чрез правен интерес страна, поради което и съдът дължи произнасяне по същество.

Съдът като взе предвид становищата на страните и доказателствата по гр.д. № 2074/2008 г. по описа на ВРС, намира следното:

На 28.02.2009 г. е подадена молба от “Полимекс груп” ЕООД – гр. Варна с правно основание чл. 165 от ГПК /отм/ като е поискано обезпечаване на доказателства, които молителят ще ползва в бъдещо исково производство против “Артстрой” ООД, с претенции, произтичащи от договор за строителство между страните от 29.08.2006 г. ВРС е замолен да допусна СТЕ с посочени в молбата задачи, което искане е уважено от първоинстанционния съд.

В съдебно заседание на 22.05.2008 г. експертното заключение е изслушано и приобщено в съдебно заседание към доказателствения материал.

В същото съдебно заседание по искане на страните са допуснати допълнителни задачи на СТЕ. Част от тях се припокриват с вече допуснатите по приетото заключение – какво е констатирано на обекта, в какво се изразяват недостатъците, а в останалата си част задачите по допълнителната СТЕ изискват единствено работа по документи, поради непредставянето на които неколкократно е отлагано производството и е наложена санкция на молителя по чл. 65 ал.1 от ГПК /отм/, чиято законосъобразност е предмет на втората частна жалба и ще бъде обсъдена отделно.

Освен това съдът на 22.05.2008 г. с определение е допуснал въпроси по реда на чл. 114 /отм/ от ГПК към управителя на дружеството молител, които също не са зададени към момента на прекратяване производството пред ВРС, поради неявяването му в съдебно заседание.

На ВОС е служебно известно, че по искова молба на “Полимекс груп” ЕООД против “Артстрой” ООД е образувано т.д. № 406/2008 г. по описа на ВОС за разрешаване на спор между страните, произтичащ от договор за строителство между същите от 29.08.2006 г. Изпълнението на СМР към даден момент предмет на установяване в производството по обезпечение на доказателствата.

Настоящата инстанция счита при установената фактология, че целта, за която е образувано производството по чл. 165 от ГПК /отм/ е осъществена, което предпоставя и неговото прекратяване /както е сторил ВРС/.

Законът допуска предварително обезпечение на доказателство при реална опасност от изгубване на същото или затрудненото му събиране в по-късен момент. При договори за СМР необходимостта от предварително обезпечаване на доказателства /най-често чрез СТЕ за установяване моментното състояние на строежа/ е свързано обичайно с невъзможността в по-късен времеви момент /при вече висящо исково производство/, ако строителството се налага да продължи и продължава, да се фиксират спорни СМР – в количествено и качествено измерение.

След като е изготвена и приета СТЕ в производството пред ВРС, то е защитена и обезпечителната нужда.

Със задачите на допълнителната СТЕ и допуснатите въпроси по чл. 114 от ГПК /отм/, се цели събиране на доказателства, за които не съществува никаква предварителна нужда от съхраняването им. Допълнителната СТЕ изисква работа по документи, а с искане за допускане на въпроси по чл. 114 от ГПК /отм/, сегашна разпоредба на чл. 176 ал.1 от ГПК, страната може да сезира и съдът, пред който е висящ спора.

Поради съвпадение в крайния извод на двете инстанции, прекратителното определение на първоинстанционния съд ще бъде оставено в сила.

Неоснователна е и частната жалба против протоколно определение на ВРС, постановено на 22.05.2008 г. в съдебно заседание, с което е наложена санкция на молителя “Полимекс груп” ЕООД в размер на 100 лева на осн. чл. 65 ал.1 от ГПК /отм/. Молителят е бил задължен да съдейства на експерта и да осигури присъствие на представляващия дружеството, а при невъзможност - да осведоми своевременно съда. Проявеното бездействие, довело до отлагане на производството, правилно е санкционирано по чл. 65 ал.1 от ГПК /отм/.

В контекста на изложеното и това определение на ВРС ще бъде оставено в сила.

Водим от горното, съдът

ОПРЕДЕЛИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Определение на ВРС № 16409/25.11.2008 г., материализирано ръкописно върху молба от “Артстрой” /л. 103 по делото на ВРС/ с което е прекратено производството по гр.д. № 2074/2008 г. по описа на същия съд.

ОСТАВЯ в сила определение на ВРС, постановено в открито съдебно заседание на 22.05.2008 г., с което “Полимекс груп” ЕООД – гр. Варна, ЕИК 148048212 е санкциониран по чл. 65 ал.1 от ГПК /отм/.

ОПРЕДЕЛЕНИЕТО на ВОС, с което е оставено в сила прекратителното определение на ВРС подлежи на касационно обжалване пред ВКС в едноседмичен срок от съобщаването му на страните, с препис.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.

2.