ОПРЕДЕЛЕНИЕ

номер …………..…/……02. 2009, Година 2009, град Варна

ВАРНЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ

на 10 февруари Година 2009

в закрито заседание в следния състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Д.М.

ЧЛЕНОВЕ: Д.М.

Д.Т.

като разгледа докладваното от съдията Д.М. *** по описа на търговско отделение номер 50 по описа за 2009 год.

за да се произнесе взе предвид следното:

Постъпила е частна жалба от „ДНЕПР”ООД гр. Варна срещу определение постановено в открито съдебно заседание на 03.12.2008г по гр.д. № 7180/2008г. по описа на ВРС, ХІХ-ти състав, с което е отхвърлено отчасти искане за допускане на обезпечение на доказателства по бъдещ иск срещу ответници „ДОМ ЕЛИТ”ООД и ЕТ”Мартини-М-Радослава Д.”.

Жалбоподателят твърди, че определението е неправилно и моли същото да бъде отменено и молбата за допускане на експертизата в пълен обем на задачата уважена, тъй като възнамерява да предяви бъдещия си иск на възложител на строителство срещу изпълнителя, евентуално и солидарно срещу лицето, упражняващо строителен надзор за заплащане на стойност на извършени с недостатъци строително монтажни работи и стойност на разходи по отстраняване на недостатъци и довършване на първоначално възложеното строителство. Твърди, че, се налага установяване на фактическото състояние на строителния обект, в частност некачествено изпълнение по отделни негови части, тъй като предстои спешно отстраняване на последиците от неизпълнението от нов изпълнител. Сочи като необходимо доказателство по бъдещия иск изготвяне на техническа експертиза въз основа на подробен оглед на цялата сграда и конкретно посочени помещения, която да установи наличие на подробно изброени недостатъци на изпълнението, да посочи стойност за отстраняване на тези недостатъци и да даде заключение за довършване на строежа до етап за констатиране на неговата годност.

Ответниците по частната жалба излагат възражения по основателността й, с доводи за законосъобразност на обжалвания отказ. Сочат, че липсва интерес от установяване на правни квалификации на фактите и констатации, които са в изключителна компетентност на административни органи. Молят определението да бъде потвърдено.

В изпълнение на дадени от съда указания, жалбоподателят е представил заверени копия от обратна разписка и разписка за изпращане на препоръчана пратка, от които се установява, че частната жалба(получена от първоинстанционен съд на 11.12.08г е била депозирана по пощата на 09.12.08г). Пропускът на администрацията на съда да удостовери върху входирания документ обстоятелството, че е получен по поща не може да вреди на страната, спазила едноседмичния срок ( чл. 275 ал.1 предл. последно) за обжалване на постановеното на 03.12.08г определение. Жалбата е подадена в срок ( чл. 62 ал.2 ГПК) от надлежна страна ( молител в производство по чл. 208 ГПК) и е процесуално допустима.

Варненският окръжен съд, с оглед наведените оплаквания и предявените доводи пред първоинстанционния съд и в настоящата инстанция, приема за установено от фактическа и правна страна следното:

Първоинстанционният съд е сезиран с молба за допускане на обезпечение на доказателства, необходими на молителя за бъдещ процес. Изложени са твърдения, сочещи намерение за предявяване на претенция на възложител на строителство свързана с некачествено и непълно изпълнение, но изрично не е уточнен вида на бъдещата търсена защита – молителят сочи просто че има спор с изпълнителя относно заплащане на вече изработеното след приспадане на евентуалното обезщетение за недостатъци, но това би представлявало претенция на самия изпълнител. Отделно се сочи че възложителя – молител възнамерява сам да довърши строежа и да отстрани недостатъци чрез друг изпълнител, което пък съответства на бъдеща претенция за заплащане на разходи, необходими за поправката. Настоящият състав счита че тази претенция(макар да е недостатъчно конкретизирана за нуждите на бъдещия исков процес) може да послужи в достатъчна степен да обосноваване на молбата за обезпечение на доказателства по нея. Самият молител твърди, че предварителното събиране на доказателството се налага от нуждата от спешни действия по приключване на строителството. Подобен интерес следва да се приема за защитим от закона, с оглед принципа на добросъвестността и ограничаване на вредите от твърдяното неизпълнение. Исканото установяване на фактическото състояние на извършеното строителство от първия изпълнител на строежа действително има за предмет съдържание на акт обр. 10 – състояние при спиране на строителството, за който е предвиден специален административен ред за съставяне, включително и при спорове между участниците в строителството по чл. 5 от НАРЕДБА № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Самият молител обаче твърди, че този акт все още не е съставен, а и установената практика за съставяне на този вид документ( снабден изрично от закона с доказателствена сила на официално установяване) не изключва необходимостта от извършване на подробен оглед на конкретно посочени строително монтажни работи във отделни обекти от сградата.

В този смисъл съдът приема, че изрично поисканата задача представляваща по съществото си възлагане на специализиран оглед на техническото състояние на извършеното строителство към определен момент, предшестващ предприемане от страна на възложителя на отстраняване на недостатъци по изработеното за сметка на изпълнителя е допустима и събирането на заключение за резултата от този оглед е необходимо преди предявяване на иска за заплащане на направените разходи. Няма пречка при формулирането на поисканата задача (т. І от молбата), самият молител да поиска проверка на свои конкретни твърдения по фактите, подобна конкретизация не може да се тълкува като манипулиране на заключението на експерта, който разполага със свободата на своята преценка дали да потвърди или да отрече тези твърдения, въз основа на личните си възприятия при огледа. Действително молителят е включил в задачата на исканата експертиза не само констатации за факти на техническо състояние, но и квалифицирането на това състояние като недостатък „некачествено изпълнени строително монтажни работи”. Подобно окачествяване обаче би било предмет на бъдещата претенция в развиващото се исково производство и не се налага да бъде установявано непременно предварително. Ето защо задачата на експертизата следва да се ограничи само до фактическа констатация въз основа на огледа. По същите съображения не е налице интерес от допускане предварително на събиране на доказателство по т. ІІІ от молбата от 01.12.09г.

По отношение на и другата част от поисканата задача(т.ІІ от молбата ) молителят прави опит да събере доказателства за факти, чието предварително установяване на се налага. Така цената на строителната услуга за отстраняване на недостатъците може да бъде установена към всеки определен момент и не е необходимо обезпечаване на доказателства в тази насока. Процедурата по чл. 208ГПК не е предвидена за снабдяване на страните с възможност предварително да съобразяват реализацията на материалните си права с вече събрани доказателства по бъдещата им защита( молителят сочи че събира оферти на нови изпълнители, поради което очаква с това заключение да формира становището си по размера на бъдещия си иск). Формулираната задача в частта за остойностяване на разходите по отстраняване на констатирани недостатъци в изработеното не следва да се допуска

Въззивният съд преценява, че обжалваното определение следва отчасти да се ревизира, като поисканото доказателство се допусне в едната му част, а в останалата му част молбата за обезпечение на доказателства бъде отхвърлена.

Доколкото по преписката няма данни производството да е приключило, фактическите действия по приемане на допуснатата допълнителна задача на експертизата следва да се осъществи от първоинстанционния съд.

По гореизложените съображения и на осн. чл. 278 ГПК, съставът на Варненски окръжен съд

ОПРЕДЕЛИ:

ОТМЕНЯ определение постановено в открито съдебно заседание на 03.12.2008г по гр.д. № 7180/2008г. по описа на ВРС, ХІХ-ти състав, с което е отхвърлено отчасти искане за допускане на обезпечение на доказателства по бъдещ иск на „ДНЕПР”ООД гр. Варна срещу ответници „ДОМ ЕЛИТ”ООД и ЕТ”Мартини-М-Радослава Д.”, само в частта му, с която е оставена без уважение молба за допълване на задачата на допусната техническа експертиза с въпроси, поставени в раздел І от молба от 01.12.2008г. и вместо него

ПОСТАНОВИ:

ДОПУСКА събиране на доказателство по реда на чл. 208 ГПК, по бъдещ иск на по бъдещ иск на „ДНЕПР”ООД гр. Варна срещу ответници „ДОМ ЕЛИТ”ООД, за заплащане на разходи по отстраняване на недостатъци на възложени строително-монтажни работи по договор за изработка от 10.11.2004г, евентуално и солидарно срещу ЕТ”Мартини-М-Радослава Д.”за вреди от действия по строителен надзор, като

ПОСТАВЯ ДОПЪЛНИТЕЛНА ЗАДАЧА на допусната ТЕХНИЧЕСКА ЕКСПЕРТИЗА с вещо лице – строителен инженер, който да извърши подробен оглед и измерване на място и да даде заключение съществува ли техническото състояние на обектите в новопостроената сграда във вида, подробно описан в раздел І от молба от 01.12.2008г по делото, и ако не – да опише подробно завареното техническо състояние.

Вещото лице и съответен на обема на възложената задача депозит, както и срока за изготвяне на заключението и дата за изслушването на експерта да се определят от първоинстанционния съд.

ПОТВЪРЖДАВА определението в останалата му част, с която е оставена без уважение молба за допълване на задачата на допусната техническа експертиза с въпроси, поставени в раздел ІІ и ІІІ от молба от 01.12.2008г.

ОПРЕДЕЛЕНИЕТО подлежи на обжалване с частна жалба пред Върховен касационен съд в седмичен срок от съобщаването му на страните при условията на чл.280 ал.1 ГПК.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: