Р Е Ш Е Н И Е

№….гр. Варна, 27.02.2009 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИЯТ окръжен съд, търговско отделение в публичното заседание на девети февруари през двехиляди и девета година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ:Б.Н.

При секретаря К. В. , като разгледа докладваното от съдията т. дело №923/08 година , за да се произнесе, взе предвид следното:

Предявен е иск от “Пътища и мостове” ЕООД Варна срещу “Компакт 66” ЕООД - Варна за заплащане на сумата на 29 574,82 лева , представляваща незаплатена цена по фактура № 0003000026/17.09.2007 г. за извършено асфалтиране на общинска улица в гр. Бяла, на мораторна лихва върху тази сума в размер на 4 638,56 лева , считано от 18.09.2008 г. до датата на завеждане на исковата молба, ведно със законната лихва върху главницата от датата на предявяване на исковата молба до окончателното плащане на сумата и направените по делото разноски.

Ищецът излага, че по силата на неформален договор за извършване на строително- монтажни работи, сключен с ответното дружество е извършил качество и в срок асфалтиране на общинска улица в гр.Бяла. За извършените строително - монтажни работи между страните по договора на 17.09.07 г. е подписан акт обр.19 за сумата 44 574 лева. За същата сума е издадена и данъчна фактура № 0003000026/17.09.2007 г., получена и подписана от управителя на ответното дружество. В деня на издаване на фактурата ответникът е заплатил частично по същата сумата 15 000 лева, като остатъкът от цената в размер на 29 574,82 лева продължава да е дължим въпреки многократно отправените покани. С оглед наличието на забавено плащане ответникът дължи и заплащане на мораторна лихва върху главницата в размер на 4 638,56 лева. Ищецът моли съда да уважи предявения иск. Същият е с правно основание чл.266 вр. чл.86 от ЗЗД.

Ответникът изразява становище си за неоснователност на предявения иск. Излага съображения за нищожност на сключения между страните договор за изработка, поради противоречие със Закона за обществените поръчки и Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки, тъй като ответника няма качеството на възложител по смисъла на чл.7 от ЗОП и никога не е определян за изпълнител на подобна обществена поръчка. Сочи, че предвид липсата на изрично отправена покана за плащане преди завеждането на исковата молба, /представената по делото покана е връчена на лице, нямащо отношение към дружеството/, претенцията за заплащане на мораторна лихва се явява неоснователна .

След преценка на събраните по делото доказателства, съдът приема за установено следното:

Между страните по делото не се спори, че по силата на неформален договор за изработка, ответникът е възложил на ищеца извършването на асфалтиране на един пласт от 5 сантиметра на улица” Д. ***. Ответникът не оспорва обстоятелството, че е приел извършените от ищеца строително - монтажни работи, чрез подписване на протокол обр.19 /17.09.07 г. Безспорно е и обстоятелството, че на същата дата за дължимата стойност на изработката между страните е съставена и фактура №0003000026/17.09.2007, която е подписана и приета за плащане от ответника. Последният не оспорва и обстоятелството, че е извършил частично плащане по същата в размер на 15 000 лева.

Основното спорно обстоятелство в процеса е валидно ли е сключеното между страните неформално съглашение да изработка, предвид твърдението на ответника за противоречие на същото със Закона за обществените поръчки и Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки. Основните възражения на ответника се свеждат до твърдението, че доколкото обектът , предмет на договора е част от общинската улична мрежа и е общинска собственост, то възложителят по договора няма качеството на възложител на обществена поръчка по смисъла на ЗОП.

От представените по делото доказателства се установява, че на 28.08.06 г. между Община Бяла и ответното дружество е сключен договор за изработка, по силата на който ответникът, в качеството си на изпълнител е приел да изпълни строителство на “Главен канализационен клон VІІ в квартал “Бяла- изток” гр.Бяла. С протокол №3 / 18.05.07 г. работата на изпълнителя е приета от възложителя Община Бяла /протокола има характера на акт обр.19/ . По пункт 2 от същия е актувано “асфалтиране от един пласт от 5 см в обем от 1360 кв. м , на стойност 40 582 лева. Вида и обема на изпълнената работа по протокола ото 18.05.07 г. и този от 17.09.07 г. съвпадат напълно. Вярно е, че датата на приемане на изпълнените строително – монтажни работи по договора от 28.08.06 г. предшествува с четири месеца датата на приемане на работата с процесния акт обр.19 от 17.05.09 г., но с оглед пълното съвпадение във вида и обема на актуваните работи, съдът намира, че и двата протокола установяват извършването на една и съща работа. В подкрепа на горния извод е и обстоятелството, че протоколите обр.19 установяват извършването и съществуването на определени СМР към датата на съставянето на протоколите, но не и конкретната дата на тяхното извършване, а и актуването на 17.09.07 г. не е пречка процесните работи да са били извършени към месец май същата година. С оглед на изложеното, преценени в тяхната съвкупност двата протокола обуславят категоричния извод, че ищецът е извършил процесното асфалтиране именно в качеството си на подизпълнител по договора от 28.08.06 г. между ответника и Община Бяла, по силата на устно съглашение за изработка сключено с ответното дружество.

По делото липсват доказателства договорът от 28.08.06 г. между Община Бяла и ответното дружество да е сключен по реда на Закона за обществените поръчки. Доколкото неговият предмет – изграждане на канализационен клон представлява дейност по смисъла на чл.3 ал.1 т.3 от ЗОП, като възложител по същия се явява Община Бяла, за сключването му следва да се прилага реда и предвидената в ЗОП процедура. С оглед на изложеното договорът между Община Бяла и ответното дружество се явява нищожен, поради което нищожно се явява и съглашението с подизпълнителя.

Дори и договорът от 28.08.06 г. да е сключен при спазване на всички изисквания и процедури на ЗОП, и да е действителен, съобразно разпоредбата на чл.47 ал.7 от ЗОП, в случай че изпълнителят предвижда участието на подизпълнители при изпълнението на поръчката, то същият следва да представи при участието си в конкурса и доказателства, че подизпълнителите , които ще вземат участие при изпълнение на договора отговарят на изискванията на чл.47 ал.1 и, 2 и 5 от същият закон. По делото липсват доказателства ответникът, в качеството си одобрен за изпълнител участник в конкурса да е включил в офертата си участието на подизпълнители, както и че същите са одобрени за такива при сключването на договора.

С оглед на изложеното, съдът намира, че устното съглашение за изпълнение на част от строително- монтажните работи, възложени на ответника с договор от 28.08.06 г. – асфалтиране с едни пласт от 5 см на 1360 кв.м. от уличната мрежа в гр. Бяла е сключено в нарушение на ЗОП, и като такова се явява нищожно. Въпреки извършеното актуване, частичното плащане се явява извършено на недействително правно основание. Вярно е, че по делото са представени доказателства за сключване на договор за обществена поръчка от 20.06.07 г. между дружеството на ищеца и Община Бяла с предмет “Проектиране и подобряване на уличната мрежа на Община Бяла, Варненска област”. Ищецът обаче никъде в исковата молба не се позовава на извършване на процесните СМР в изпълнение на това съглашение, а и възложителят по него е различен от дружеството- ответник, подписало протокола обр.19 от 17.09.07 г.
По изложените съображения съдът намира предявения иск за неоснователен. Сключеният между страните устен договор за изработка се явява нищожен, като противоречащ на императивни разпоредби на ЗОП, поради което стойността на извършените от ищеца СМР следва да бъде претендирана или по пътя на неоснователното обогатяване, или от собственика на подобрената вещ.

Като обусловена от главната следва да бъде отхвърлена и акцесорната претенция за заплащане на мораторна лихва върху претендираната главница.

Водим от гореизложеното, съдът,

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ ИСКА, предявен от “Пътища и мостове” ЕООД Варна срещу “Компакт 66” ЕООД - Варна за заплащане на сумата на 29 574,82 лева , представляваща незаплатена цена по фактура № 0003000026/17.09.2007 г. за извършено асфалтиране на общинска улица в гр. Бяла, на мораторна лихва върху тази сума в размер на 4 638,56 лева , считано от 18.09.2008 г. до датата на завеждане на исковата молба, ведно със законната лихва върху главницата от датата на предявяване на исковата молба до окончателното плащане на сумата и направените по делото разноски.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване в двуседмичен срок от връчването му на страните пред ВАС.

ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: