РЕШЕНИЕ

No-

гр.Варнa, 26.02.2009г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

Варненският окръжен съд, търговско отделение, в публично заседание, проведено на двадесет и шести януари, през две хиляди и девета година в състав:

ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: Ж.Д.

при секретаря Е.П., като разгледа докладваното от съдия Ж.Д. т.д.№679 по описа за 2007г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е образувано по предявени в отношение на обективно кумулативно съединяване искове от «ПБ Инвест» ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр.Бургас, ул.»Батак», N0-15, Булстат N0-102899279, чрез управителя му Петър Стойчев Баев, ЕГН-**********,*** срещу „Дейтрон" ООД, със седалище и адрес на управление: гр.Варна, бул."Христо Ботев", N0-10, Булстат No-813153331, представлявано от управителя Илиян Тенчев Тенев, ЕГН-********** за заплащане на сумата от 18 682.84 лева с ДДС, незаплатен остатък за извършени СМР по протокол Nо-3В-обр.19, съгласно договор от 2006 година, на осн. чл.266 ЗЗД, ведно със сумата от 3829.91 лева, представляващи платена гаранция, ведно със сумата от 1868.29 лева, представляваща неустойка в размер на 10% от неплатените СМР, на осн. чл.92 ЗЗД, ведно със законната лихва, считано от датата на подаване на исковата молба - 27.07.2007 година до окончателното изплащане на задължението.

В исковата си молба /уточнена с молба вх. No-33719/14.08.2007 година/ ищците излагат, че с ответното дружество са сключили през 2006 година договор, съгласно който ищецът, в качеството на изпълнител се е задължил да извърши строително-монтажни работи, изразяващи се в изпълнение на монтаж на топлоизолационна система на обект-комплекс „Емералд"-гр.Равда. Задълженията си по договора изпълнителят е изпълнил, видно от съставеният и подписан от двете страни акт Протокол Nо-ЗВ-обр.19. Същият е съставен и подписан на 14.03.2007 година, след извършена проверка на място в комплекс „Емералд", гр.Равда от представляващите на „ПБ Инвест" ЕООД и „Дейтрон" ООД. С протокола представителите на двете страни са установили, че са завършени и подлежат на заплащане извършените от изпълнителя СМР, които към момента на съставяне на протокола са в размер на 84178 .24 лева с ДДС. От тази сума „Дейтрон" ООД е заплатил на ищеца само сумата от 65 495.40 лева, като е останал задължен за сумата от 18 682.84 лева с ДДС, което се установява от Рекапитулация, установяваща размера на плащанията и на задълженията. Възложителят дължи и заплащане на сумата от 3829.91 лева, представляваща 5% от платена гаранция, както и сумата от 1868.29 лева - неустойка в размер на 10% от стойността на неплатените СМР, съгласно чл.23 от договора. В о.с.з., чрез процесуалния си представител подържа исковете и претендира направените по делото съдебно - деловодни разноски.

Ответникът оспорва исковете по основание и размер, като твърди, че възложената работа ищецът не е изпълнил качествено и в срок. Не е налице подписан акт обр.19, поради което и няма приемане на работата. Вземането за заплащане на възнаграждение не е изискуемо, тъй като не е налице приемане на работата. В о.с.з. на 11.02.2008 година, чрез процесуалния си представител уточнява, че е заплатена авансово сумата от 65 495.40 лева с ДДС, като процесната сума не се дължи, тъй като работата по протокол N0-38 е некачествено извършена. Налице е съвпадение по количество извършена работа в размер на 49242.50 лева, но са налице и извършени разходи по отстраняване на некачествено извършената шпакловка в размер на 25 847.65 лева, санкция в размер на 6000 лева за закъснение и за некачествено изпълнение в размер на 5 510.46 лева, поради което след приспадане на тези разходи не остава дължима сума.

Производството по иска с правно основание чл.86 ЗЗД е прекратено с определение на съда от 05.09.2007 година.

Съдът, след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, преценявайки ги при условията на чл.188 от ГПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното:

Видно от представения договор за строително-монтажни работи е, че ищецът, в качеството на изпълнител е поел задължението да извърши изпълнение и монтаж на топлоизолационна система в комплекс „Емералд", гр.Равда, а ответникът, в качеството на възложител да заплати възнаграждение.

Видно от представените протоколи 1, 2, 4В, 5Д, 6В извършената работа е приета, като между страните не е налице спор относно обстоятелството, че към датата на издаването на спорният протокол 3В ответникът е заплатил на ищеца авансово сумата от 65 495.40 лева с ДДС.Представеният от ответника протокол 3В /л.48/, съобразно изявлението на процесуалния представител на ответника е подписан със забележка.

Видно от представените протоколи, датирани 21.03.2007 година /л.32,33,34/ е, че към 21.03.2007 година след извършен оглед на шпакловката на топлоизолацията фасадата на тяло В1, В2 и В3 е напълно завършена и се разрешава да се полага грунд и мазилка.

От показанията на разпитаните по делото свидетели Н. Бациев и Златинка Кавалерова, които съдът кредитира като безпристрастни и убедителни , вътрешно непротиворечиви се установи, че положената шпакловка не е била нанесена равномерно, има разминаване между паната, както и, че дюбелите си личат. На местата където има неравномерна шпакловка се направило прешпакловка, а където няма прави ъгли се е наложило подмяна на основния материал. Имало е участъци, където са се преработили дюбелите.Свидетелят Бациев няма преки впечатления относно това кой е извършил поправката, а св.Кавалерова установява, че същите са извършени от „Дейтрон” ООД.

Съдът не кредитира показанията на свидетелите Стоилов и Маргаритов, тъй като показанията им са явно предубедени, а и същите нямат преки впечатления от приемането на работата /така свидетелят Маргаритов - „от техническия ръководител знам, че всичко е прието, доколкото знам от шефа ми, работниците на „Дейтрон" ООД са започнали да полагат мазилка директно върху нашите фасади"/.

Съдът не следва да обсъжда представените количествени сметки, тъй като са частни документи, изходящи от ищеца и не обвързват съда с материална доказателствена сила.

От заключението на в.л. по тройната СТЕ, която съдът кредитира се установява, че извършените работи по вид, количество и стойност са в размер на 69404.24 лева, като не е включена сумата от 4088.54 лева, представляваща сума по протокол обр.19 No-5Д на стойност 4088.54 лева.Не е възможно да се установи дали изпълнениет СМР съответствуват по вид и обем на договорените, както и дали са налице дефекти по СМР по тяло „В”. Разходите за отстраняване на недостатъците, описани по вид в писмо 186/21.05.2007 година са в размер на 8855.65 лева.

Гореустановената фактическа обстановка обуславя следните правни изводи:

Установява се, че между страните е налице валидно облигационно правоотношение, по силата на което ответникът е възложил, а ищецът е приел срещу заплащането на възнаграждение да изпълни строително-монтажни работи, изразяващи се в изпълнение на монтаж на топлоизолационна система на обект: комплекс „Емералд", гр.Равда, поради което отношенията между страните следва да се уредят по правилата на договора за изработка /чл.258 и сл. ЗЗД/.

В тежест на ищеца, в качеството му на изпълнител е да установи, че е налице приемане на извършената от него работа, при което за ответника да възникне задължението за заплащане на възнаграждение.

Липсва спор между страните, видно от съвпадащите им волеизявления в о.с.з. на 11.02.2008 година, че количеството изпълнена работа е съобразно отразеното в Протокол No-ЗВ - акт обр.19 след нанесените поправки в размер на 49 242.50 лева.

Спорен е въпросът представлява ли представеният Протокол No-3В, с оглед нанесената забележка приемане на извършената работа, за да възникне задължението за заплащане на възнаграждение и ако е налице приемане с недостатъци на извършената работа какъв е размерът, който следва да се удържи от възнаграждението.

Съдът приема, че към датата 21.03.2007 година извършените от ищеца по протокол No-3В СМР са приети по следните съображения:

Приемането на възложената работа следва да се счете за удостоверено от два писмени документа, находящи се по делото и представени от ответника - сертификат за плащане Nо-05 по протокол от 27.02.2007 година, който е подписан от представител на „Дейтрон" ООД и възложителя „Пайонир девелъпмент" ЕООД, от който е видно, че е приета топлоизолационна система по фасада - блок ВЗ и блок В1, като възложителят е удържал сума за некачествено изпълнение в размер на 5% или общо сума от 5 510.46 лева, както и находящите се на л.32, 33 и 34 протоколи от 21.03.2007 година, от които е видно, че шпакловката е напълно завършена и се разрешава да се полага грунд и мазилка.

Представените протоколи на л.32, 33 и 34 не представляват протоколи акт обр.12 /за скрити работи/, тъй като не съдържат всички съществени реквизити на акт обр.12. Същите обаче представляват частни свидетелствуващи документи, съдържащи изявления на ответника, поради което се ползуват с доказателствена сила спрямо страните, че в периода 27.02.2007 година до 21.03.2007 година недостатъците са отстранени, шпакловката е била годна, напълно завършена и може да се полага грунд и мазилка. Протоколите носят подписа на ответника по делото, поради което съставляват изявление за неизгоден за него факт, а именно, че към дата 21.03.2007 година извършената работа, за която е съставен протокол обр.19 е приета от инвеститора на обекта. След като е налице протокол, удостоверяващ приемането на работата от инвеститора на обекта, следва да се приеме, че работата, възложена на ищеца е свършена и приета.

По делото са представени два протокола No-3В, като този на л.48 по делото е представен от ответника и същия съдържа подписа на страната. Страната, подписала документа не може да оспорва датата на същия, поради което съдът приема, че към датата 14.03.2007 година извършената работа е приета. Забележката в протокола е изписана под подписа на страната и се позовава на писмо изх.186/21.05.2007 година, поради което следва да се приеме, че е нанесена по-късно към датата 21.05.2007 година, след като протоколът е бил подписан.

При това положение не може да се приеме, че възложителят е приел извършената работа като е упражнил потестативното си право да претендира от изпълнителя заплащане на разходите, необходими за поправката на недостатъците, тъй като недостатъците са явни и възражението за поправянето им следва да се направи веднага, към момента на приемането им, а не след два месеца.

Очевидно е, че за периода 21.02.2007 година – 21.03.2007 година е било извършено поправяне на недостатъците, но няма достатъчно данни, това да е извършено изключително от представители на фирма „Дейтрон”. Свидетелят Бациев няма преки впечатления от този факт, а за отстраняване на някои недостатъци говори единствено св.Кавалерова, при това тя отговаря уклончиво, без да спомене конкретните си впечатления от този факт. При това положение след като е налице подпис към датата 14.03.2007 година под протокол No-3В и приемане на работата от инвеститора към 21.03.2007 година, следва да се приеме за установено, че недостатъците са били отстранени от ищеца.

Дори и да се приеме, че недостатъците са отстранени от ответника в периода 14.03.2007 година – 21.03.2007 година, негова е доказателствената тежест да установи размера на разходите, необходими за поправката, съобразно твърденията му в писмо изх. Nо-186/21.05.2007 година.

По сумите за отстраняване на недостатъците:Извършената работа е била с недостатъци, които са отстраними към датата 27.02.2007 година /когато е съставен протокола на изпълнителя/. В този смисъл са и показанията на свидетелите на ответната страна, от които се установява, че шпакловката е била неравномерна, дюбелите си личат, не е имало прави ъгли, трябвало е да се прешпаклова, на места да се подменят ъглите, както и да се сложат нови дюбели. Установяването на разходите за поправка на недостатъците обаче лежи върху ответното дружество. След като не е съставен акт обр.12 за скрити работи, съобразно изискванията на Наредба Nо-3 за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, които имат доказателствена сила, то документацията, изходяща от ответното дружество и удостоверяващо изгоден за него факт не може да го ползува. В тази връзка са и констатациите на в.л. по тройната СТЕ, че дефекти са констатирани по данни на „Дейтрон" ООД, но тъй като обектът е завършен не е възможно дефектите да се установят от в.л. Не са представени актове обр.12, както и липсва становище на проектанта.

Писмото изх.No-186/21.05.2007 година е волеизявление, изходящо от ответника, като при тълкуването му е видно признанието за неизгоден за него факт. В писмото ответникът претендира „сторниране” на сумата по протокола, като същият е цитиран с дата 14.03.2007 година, установяващ факта, че към тази дата той е бил подписан, но непредаден на ищеца. Сторнирането на сумата по протокола като израз означава приемане на дължимостта на вземането, и прихващането му с други дължими суми. То се обосновава с претърпяни от ответника щети в размер на общо 32 347.65 лева, поради което сочи на направено възражение за претърпяни вреди, а не на възражение за недостатъци.

По сумата от 6255 лева, представляваща извършен преразход не се представиха никакви доказателства от страна на възложителя.

По сумата по пункт трети, в размер на 6500 лева, представляваща заплатени от ответника суми по договор с инвеститора, вследствие забава в изпълнението: По делото не са представени доказателства, че такава сума е била удържана, но дори и да се приеме, че тази сума е била задържана от инвеститора вследствие забавата, съдът намира направеното възражение за неоснователно по следните съображения: Тъй като между страните е налице договор, отговорността е договорна. В представения по делото договор между страните не е налице клауза относно срочността на изпълнението, поради което и не може да се приеме, че изпълнителят е изпаднал в забава, за да се реализира договорната му отговорност. Няма събрани доказателства и в насока, че срок за изпълнение е бил договорен. Представеното писмо от 16.02.2007 година е изходящо от ответника и няма данни, че срокът за изпълнение, посочен в него е бил предварително договорен. След като по договор изпълнителят не носи задължение за изпълнение в определен срок не може да се приеме, че следва да се реализира отговорност за лошо, забавено изпълнение. Що се отнася до реализирането на общата му отговорност по договор и претендирането на настъпили вреди в размер на 6500 лева, довели до намаляване имуществото на възложителя, съдът намира, че обезщетение за вреди възложителят може да търси само при разваляне на договора, което е допустимо при неотстраними недостатъци на изработеното. При отстраними недостатъци той има право на избор между особените правни възможности по чл.265, ал.1 ЗЗД /в този смисъл решение по ВАД 245/06 година/.

С оглед гореизложеното предявеният иск с правно основание чл.266 ЗЗД се явява основателен и следва да бъде уважен.

По размера на исковата претенция: Няма спор между страните, че ответникът е заплатил авансово общо сумата от 65 495.40 лева с ДДС, която без ДДС е в размер на 54579.50 лева. От представените протоколи 1, 2, 4В, 5Д и 6В, подписани от двете страни, събрани със сумата по протокол Nо-3В в размера от 49242.50 лева е видно, че сумата, която се дължи по тях без ДДС, след приспадане на гаранцията в размер на 10% е сума общо в размер на 66 143.60 лева без ДДС. Дължимата сума, която ответникът следва да заплати на ищеца е разликата между заплатената в аванс сума и дължимата по протоколите, която е в размер на 11 564.10 лева без ДДС. Съдът намира, че ДДС не се дължи, тъй като липсва представена фактура.

Искът за разликата над 11564.10 лева до предявения размер следва да се отхвърли като неоснователен.

С оглед уважаването на главния иск следва да се уважи и акцесорния иск за заплащане на неустойка в размер на 10% върху стойността на незаплатените СМР. Видно от чл.20 от договора страните са договорили, че при забава на плащанията се дължи неустойка в размер на 10%. Тъй като задължението за заплащане става изискуемо в срок от 5 работни дни след приемането на работата налице е забава, като искът следва да се уважи до размера от 1156.41 лева, а отхвърлен до разликата от 1868.28 лева като неоснователен.

По иска за заплащане на сумата от 3829.91 лева, представляваща 5% от стойността на платената гаранция: Съгласно чл.14 от договора възложителят превежда на изпълнителя 5% от стойността на извършените СМР в седемдневен срок от датата на подписване на двустранен приемо-предавателен протокол, който фиксира края на срока за изпълнение на договора. За да настъпи изискуемостта на това вземане следва да е налице двустранно подписан протокол, с който се приема края на срока за изпълнение на договора. Съгласно чл.11 за край на срока на договора се счита датата на подписване от страна на възложителя на последния акт обр.19, с който се приемат всички възложени по договора работи. Няма спор между страните, че по договор е възложена и топлоизолацията на тяло „Д”, но същата не е извършена, поради което за изпълнителя не е възникнала изискуемостта на 5% от гаранцията и искът следва да бъде отхвърлен като неоснователен.

На осн. чл.64, ал.1 ГПК /отм./ ответното дружество следва да бъде осъдено да заплати на ищеца сумата от 2405.90 лева, направени по делото разноски, съразмерно на уважената част на иска.

На осн. чл.64, ал.2 ГПК /отм./ ищцовото дружество следва да бъде осъдено да заплати на ответника с оглед изхода на спора сумата от 911.08 лева, представляваща направените съдебно-деловодни разноски, съразмерно на отхвърлената част на иска.

Воден от горното, съдът

РЕШИ:

ОСЪЖДА „Дейтрон" ООД, със седалище и адрес на управление: гр.Варна, бул."Христо Ботев", Nо-10, Булстат Nо-813153331, представлявано от управителя Илиян Тенчев Тенев, ЕГН-********** да заплати на «ПБ Инвест» ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр.Бургас, ул.»Батак», N0-15, Булстат Nо-10289927 9, чрез управителя му Петър Стойчев Баев, ЕГН-**********,*** сумата от 11 564.10 лева без ДДС, представляваща незаплатен остатък за извършени СМР по протокол Nо-ЗВ-обр.19, съгласно договор от 2006 година, на осн. чл.266, ал.1 ЗЗД, ведно със законната лихва върху сумата, считано от датата на подаване на исковата молба – 27.07.2007 година до окончателното изплащане на задължението, като ОТХВЪРЛЯ иска за разликата над 11564.10 лева до предявения размер от 18 682.84 лева с ДДС.

ОСЪЖДА „Дейтрон" ООД, със седалище и адрес на управление: гр.Варна, бул."Христо Ботев", N0-10, Булстат N0-813153331, представлявано от управителя Илиян Тенчев Тенев, ЕГН-********** да заплати на «ПБ Инвест» ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр.Бургас, ул.»Батак», Nо-15,Булстат Nо-102899279, чрез управителя му Петър Стойчев Баев, ЕГН-**********,*** сумата от 1156.41 лева, представляваща неустойка в размер на 10% от неплатените СМР, на осн. чл.92 ЗЗД, ведно със законната лихва върху сумата, считано от датата на подаване на исковата молба – 27.07.2007 година до окончателното изплащане на задължението, като ОТХВЪРЛЯ иска за разликата над 1156.41 лева до предявения размер от 1868.29 лева.

ОТХВЪРЛЯ предявеният от «ПБ Инвест» ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр.Бургас, ул.»Батак», Nо-15, Булстат Nо-102899279, чрез управителя му Петър Стойчев Баев, ЕГН-**********,*** срещу „Дейтрон" ООД, със седалище и адрес на управление: гр.Варна, бул."Христо Ботев", Nо-10, Булстат Nо-813153331, представлявано от управителя Илиян Тенчев Тенев, ЕГН-********** иск за заплащане на сумата от 3829.91 лева, представляваща 5% от стойността на заплатена гаранция по протокол No-3В.

ОСЪЖДА „Дейтрон" ООД, със седалище и адрес на управление: гр.Варна, бул."Христо Ботев", Nо-10, Булстат N0-813153331, представлявано от управителя Илиян Тенчев Тенев, ЕГН-********** да заплати на «ПБ Инвест» ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр.Бургас, ул.»Батак», Nо-15, Булстат Nо-102899279, чрез управителя му Петър Стойчев Баев, ЕГН-**********,*** сумата от 2405.90 лева, направени по делото разноски, на осн. чл.64, ал.1 ГПК /отм./.

ОСЪЖДА «ПБ Инвест» ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр.Бургас, ул.»Батак», Nо-15,Булстат Nо-102899279, чрез управителя му Петър Стойчев Баев, ЕГН-**********,*** да заплати на „Дейтрон" ООД, със седалище и адрес на управление: гр.Варна, бул."Христо Ботев", Nо-10, Булстат Nо-813153331, представлявано от управителя Илиян Тенчев Тенев, ЕГН-********** сумата от 911.08 лева, направени по делото разноски, на осн. чл.64,ал.2 ГПК /отм./.

Решението подлежи на обжалване пред Варненски апелативен съд в 14-дневен срок от съобщението до страните по реда на ГПК /отм./.

ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: