РЕШЕНИЕ

номер ……………..…/ 19 февруари 2009г, Година 2009, град Варна

В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ

на единадесети декември Година 2009

в публично заседание в следния състав:

ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: Д.М.

Секретар К.М.

като разгледа докладваното от съдията Д.М.

търговско дело номер 830 по описа за 2005 год.

за да се произнесе взе предвид следното:

Производството подлежи на разглеждане по реда на ГПК(1952г), на осн. пар. 2 ал. 2 от ПЗР на ГПК (2007г).

Предявени са обективно съединени искове от "СТАС" ЕООД, гр. Варна, пререгистрирано по ЗТР с ЕИК 103686057, представлявано от управителят СТАНИСЛАВ Г. ГОЧЕВ, ЕГН **********, срещу "ЗЛАТНИ ПЯСЪЦИ КОНСУЛТ" ООД, гр. Варна, рег. по ф.д. № 2161 / 2002г, (без пререгистрация в ТР воден от АВ), БУЛСТАТ 103779328 представлявано от управителят А. ИВАНОВ Ж., ЕГН **********, както следва:

за заплащане на сбор от дължим остатък от уговорено възнаграждение (данъчна основа и ДДС) за строително-монтажни работи, възложени по договор от 27.12.2004 г. за изработка на фасадна топлоизолация на обект: хотел "КЛУБ ПАРАДАЙС ПАРК", к.к. "Златни пясъци", гр. Варна, съответно по надлежно приети и актувани от възложителя работи с общо 19 протокола, ведно със законната лихва, считано от завеждането на исковата молба в съда 09.09.2005 до окончателното погасяване на задължението, на осн. чл. 79 вр. чл. 266 ал.1 ЗЗД;

за заплащане на неустойка за забавено извършване на тези плащания, уговорена в същия договор като 0,1% от стойността на неплатените суми за всеки ден просрочие, считано от 13.07.2005 г. до завеждането на настоящият иск в съда 09.09.2005 г., на осн. чл. 92 ЗЗД

и направените по делото съдебно-деловодни разноски.

Допълнително в поредица от молби от 29.11.05(л. 75 и 76 от делото), е уточнено, че общият размер на дължимия неплатен остатък, след приспадане на задържани гаранционни суми по всеки от протоколите, възлиза на 120 835.10 лева, а начислената неустойка за забава по тях е в общ размер 7 204.49 лева.

С определение от о.с.з. на 23.01.06г по реда на чл. 123 ГПК(отм.) е присъединен за съвместно разглеждане и допълнително предявен иск за изплащане и на гаранционни суми, задържани от възнаграждението без основание след настъпване на падежа за връщането им на 01.01.2006г в общ размер 11 152.58лв, по всеки от общо 19 протокола за актувани работи по същия договор, ведно със законната лихва, считано от завеждането на новия иск в съда 23.01.2006г до окончателното погасяване на задължението, на осн. чл. 79 вр. чл. 266 ал.1 ЗЗД, както и обезщетение за забавено плащане на тези гаранционни суми, считано от настъпване на падежа 01.01.2006г до предявяване на иска 23.01.2006г в размер на 87лева, на осн. чл. 86 ЗЗД.

Ищецът твърди, че е изправна страна по рамков договор за изпълнение на СМР на обект: хотел "КЛУБ ПАРАДАЙС ПАРК", к.к. "Златни пясъци", гр. Варна, по който са били уговорени само единични цени, а общото възнаграждение е следвало да се изплаща съобразно количествата СМР по действително извършени обеми, установени с двустранно актуване. Сочи, че при изработване на определена част от общо възложените по договора строителни работи, периодично е актувал видовете, количествата и стойностите в общо 19 акта, като след съответно съгласуване, възложителят е приемал изработеното, като само три от актовете ( № 14, 16 и 18) не са били подписани, но не са и оспорени след връчването им. Като зачита извършваните периодично частични плащания за погасяване на стойностите по актове до протокол № 11, приема за остатък от общо изработеното, след приспадане на 5% подлежащи на задържане като гаранционна сума общия размер на предявената претенция. Твърди, че след пропускане на срока за оспорване на последните протоколи, връчени на 08.07.05г е изтекъл и тридневния срок за окончателно плащане, поради което е възникнало и вземането му за неустойка за забава, уговорена в твърд размер на ден. Допълнително твърди, че на 01.01.2006г е настъпил падеж за връщане на задържаните гаранционни суми в размер на по 5 % от стойността по всеки от протоколите, след която дата възложителят е изпаднал в забава и по отношение на тези плащания.

По същество поддържа претенциите си, като не е упражнил предоставеното му право да изложи писмено становище до 15.01.2009г. Моли исковете му да бъдат уважени изцяло, с присъждане на разноски.

Ответното дружество оспорва изцяло съединените претенции. Сочи, че липсва каквото и да било договорно възлагане на СМР извън изрично посочените в договора за фасадна топлоизолация, като се позовава на предвидена в специален закон форма. Отделно възразява, че извършените от него плащания покриват, а дори и надхвърлят стойността на реално изпълненото строителство. Оспорва количествата и стойностите, актувани от изпълнителя като приети, като се позовава на неавтентични добавки, опорочаващи удостоверяването в съставените протоколи.

Евентуално възразява за некачественото изпълнение по претендираните като приети с актуване от изпълнителя СМР. Твърди, че забележките по протоколите се дължат именно на констатиране недостатъци на изпълнението, които не са били своевременно отстранени, поради което се позовава на възникнало насрещно негово вземане за възстановяване на разходи, необходими за отстраняване на недостатъците. Сочи, че след напускане на обекта от ищеца, недовършените работи(непочистени площи), както и работите показали последващо отклонение в качеството( течове при дъжд) са възложени повторно на други изпълнители, които и фактически са отстранили недостатъците и последиците от нанесени щети върху строителния обект(счупени тръби на климатици, увредени парапети и дограми). Предявява евентуално възражение за прихващане със своето вземане за възстановяване на тези разходи в общ размер от 47 844лв с ДДС. Допълнително твърди, че изпълнителят е допуснал и забавено изпълнение, като не е спазил уговорен срок до 04.03.2005г. Като се позовава на уговорката за мораторна неустойка от 0,1% на ден, считано от 05.03.05г до 05.11.2005г върху неизпълнената част от възложеното по договора, в общ размер от 59 000 лв., като това си вземане също предявява за прихващане.

По същество поддържа оспорването и евентуалните възражения за прихващане, като излага доводите си и в писмено становище, депозирано в предоставения му срок до 09.02.2009г. Моли исковете да се отхвърлят изцяло, с присъждане на направени разноски.

В репликите си по възражението, наред с поддържане на доводите за прието и одобрено без възражения за лошо качество изпълнение, и причиняване на недостатъците и повредите от действия на трети лица и последващи изпълнители, ищецът се позовава на клауза от договора, изключваща забавата му. Твърди, че самият възложител е забавил плащането на уговорения аванс, поради което и срокът за изпълнение е бил продължен пропорционално до покриването с плащане на 80 % от приблизително уговорената първоначална стойност. Отделно се позовава и на допълнително продължение на срока с дни с лоши метеорологични условия. Изцяло оспорва отговорността си за некачествено и забавено изпълнение по предявеното възражение.

След преценка на събраните по делото доказателства, както и в производството по предварително обезпечение на същия иск( по гр.д. 3966/2005г на ВРС, VІІ с-в, приложено към настоящото дело) по отделно и в съвкупност, и въз основа на доводите на страните, съдът приема за установено следното:

Между страните е безспорно сключването на договор от 27.12.2004г за възлагане на фасадна топлоизолация на обект: хотел "КЛУБ ПАРАДАЙС ПАРК", к.к. "Златни пясъци", гр. Варна със съдържание на уговорките, съответно на изложеното в документа на л.5-7 и л.188 от делото. И в раздел ІІ и в приложената спецификация на видове СМР и анекса към договора от 08.03.2005г за топло и хидро изолация на плосък покрив са посочени твърди единични цени без ДДС, и уговорка, че точните количества и видове ще се установяват допълнително в процеса на работа. Това съдържание изцяло кореспондира с диспозитивната уредба на договора за изработка (чл. 266 ал.1 ЗЗД) и не противоречи на специалната уредба на отношения между участници в строителство(чл. 160 от ЗУТ).

Доколкото страните са уговорили само ориентировъчно предмета и количеството на възлагането, следва да се приеме, че договора представлява рамково споразумение с периодично изпълнение, като всеки от отделните етапи на строителството подлежи на отделно конкретизиране приемане в относително обособен вид, констатиран по реда определен от страните – двустранен документ за приемане на извършената работа, съставени не само от законните им представители, но и от изрично натоварени за това представители(чл. 1.4 и 1.5 от р. VІ). Така договорената форма на уреждане на отношенията изцяло кореспондира на специалното изискване за писмено документиране на изпълнение на услуги в строителството. По отношение на тези документи обаче, не може да намери изцяло приложение НАРЕДБА № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, тъй като одобрените с нея изрични образци се отнасят за друг вид документиране. Страните в случая са действали в рамките на реализиране на свобода на договаряне, като предпочетената от тях форма на протокол обр. 19(неуреден в нормативен акт) за доказване на изпълнението на възникналите валидно въз основа на рамковото възлагане отношения. Че именно така е възприета облигационната връзка е видно и от развилите се отношения между страните, обективирани в съставени и съответно приемани с подписването им, поредица от актове за установяване и остойностяване на изпълните към съответен момент и етап СМР.

Представени са изходящи от насрещните страни ( л. 56 и 55) писмени изявления за определяне на пълномощници по договора. Изпълнителят е натоварил техническия ръководител Антон Тодоров. За възложителя е посочено лицето Андрей Иванов с възложени функции по инвеститорски контрол. Доколкото изрично в р.VІ чл. 1.4 от договора именно с тези функции се свързва и овластяването за подписване на документи, съдът приема, че издадените (подписани) от тези двама представители книжа следва да се ценят като валидни и обвързващи страните по договора удостоверявания на изпълнението. Съдът приема за ирелевантно за спора като непротивопоставимо на насрещната страна обстоятелството, че обичайната практика при възложителя е била окончателното приемане и одобряване на изпълнението да се осъществява само от законен представител (по показанията на свидетеля Иванов).

В хода на производството всяка от страните се е позовала на съответна група екземпляри от актове за приемане на изпълнени количества СМР, част от които с разминаващо се съдържание. В с.з. на 06.02.2006г в изпълнение на задължение по чл. 101 ГПК (отм.) ищецът е представил по делото оригиналите на осем от протоколите , като копията на останалите, приложени още към исковата молба, са били изключени от доказателствения материал. За първите седем съставени протокола( до № 6 вкл.) и №8 са наведени твърдения, че са били изготвени в единствен екземпляр, задържан от възложителя. Насрещното задължение към тази страна за представяне на оригинала не е изпълнено, но към настоящото дело са приобщени писмените доказателства, представени от ответника, в подкрепа на доводи срещу допускането на предварителното обезпечение по гр.д. 3966/2005г на ВРС, VІІ с-в, приложено към настоящото дело. След изрично оспорване от страна и на двете страни на притежаването на оригинали на протоколи от №1 до №6 и №8, съдът е приел като доказателства (в с.з. на 24.01.08г на л.611-гръб) заверени от ответника копия от тези документи. По делото (на л. 351 – 352) е представено изявление ( с доказана автентичност след проверката на графологическата експертиза по заключение на л. 441) на инвеститора за наличие у него на подписани 16 броя протоколи обр. 19, като описанието на всичките 19 протоколи съответства на твърденията за документите, съставени от изпълнителя в неговата рекапитулация( л. 53). Като се абстрахира от разминаването в стойностите, съдът приема за признато обстоятелството, че на възложителя са предадени всички 19 протокола( чието съществуване е оспорено от ответника в процеса), и само протокол № 7 не е бил оригинал, а № 14, 16 и 18 са недовършени. Като цени в съвкупност тези изявления, наред с процесуалното поведение на страната оспорила копията, представени с исковата молба, съдът приема, че ответника е осуетил събирането на протоколите( на които и сам се е позовал при оспорване на обезпечението).

За съдържанието на двустранно подписаните протоколи съдът следва да направи заключение като съпостави от една страна копията, представени от ищеца( макар да са били изключени от доказателствения материал), копията заверени от ответника като доказателства по частната му жалба по гр.д. 3966/2005г на ВРС, VІІ с-в и оригиналите представени от двете страни по делото( подробно описание на местонахождението на всеки от документите по делото се сочи в сравнителната таблица, представляваща неразделна част от настоящото решение). Допълнително в тази връзка съдът съобразява и заключението на вещото лице-графолог, което с категоричност установява автентичност на оригиналите и дадените в хипотеза на очна ставка и оглед на писмени доказателства показания на самите съставители на протоколите ( с.з. на 18.05.2006г на л.286 и сл. и в с.з. на 08.02.2007г на л. 483 и сл.). При съпоставяне на разликите в съдържанието, показанията и изрично признато обстоятелство за наличие на последващи (втори корекции) на вече подписани от представителите Иванов и Тодоров и подпечатани протоколи ( установимо и при съпоставка на посочени в рекапитулацията на възложителя стойности) съдът приема за установени следните факти, имащи отношение към съставянето на протоколите:

Първоначалните варианти на документите с посочени количества (доколкото рамковия договор е предвидил твърди цени) са били изготвени от представителя на изпълнителя Антон Тодоров и предавани на представителя на възложителя Андрей Иванов за съгласуване лично или чрез друг служител (А.Г., който обаче не е бил изрично натоварен с права по съставяне на документи поради което неговите подписи са ирелевантни за спора). Върху това предложение след нанасяна корекция на количества и възприемането на корекцията от изпълнителя са полагани подписи ( т.нар чернови), които са били преработени с посочване на стойности. Новия вариант на същия протокол обаче не е отразявал „на чисто” двустранно приетите количества, а отново е възпроизвеждал както първото предложение, така и одобреното от възложителя като прието количество( зачеркнати печатни и вписани най-често с червено нови по-малки по стойност количества и съответно крайни стойности). Тези съгласувани екземпляри ( или единствения им краен оригинал) са били подписвани от Иванов и Тодоров и подпечатвани за съответния търговец.

В първите протоколи приемането на съдържа изявление за качество, а само за количествата, като след връщането им на възложителя допълнително са вписани бележките по качеството на приетите СМР, като са вписани приспадане на гаранция от 3% от общата стойност на протокола и допълнителни отбиви „за почистване”,„за повреди по парапети”, „за кражби”, „неравности”, „посипка пада и задържа вода” и др., които кореспонидират и на вписана по-ниска степен на прието качество. По някои от протоколите допълнително ( от друго лице с червен и син химикал, различен от останалите червени корекции) са нанасяни и следващи корекции по вече съгласуваните приети количества. По някои от протоколите тези добавки не са били налице дори към съставянето на рекапитулацията на възложителя ( за протокол № 9 е посочена стойността, твърдяна и от ищеца, но в представения по делото оригинал от ответника стойността е допълнително коригирана). Съдът приема, че подобни манипулации на съдържанието на вече съставен надлежно (с първоначалните приети корекции) протокол, подписан от пълномощниците и подпечатан не могат да се противопоставят на насрещната страна, която не е изразила съгласие с това последващо изменение на съдържанието. Ето защо съдът приема за съставени в рамките на удостоверяването, уговорено по договора между страните окончателни варианти на прието изпълнение само в количествено отношение, по протоколите, представени от ищеца в копия( чиито оригинали след непротивопоставима манипулация на съдържанието неоснователно се задържат от ответника). Остойностените количества приети от възложителя съдът приема по данните в изготвена нарочна сравнителна таблица, където са възприети само онези стойности, които намират съвпадащо отражение в документите на двете страни, при отчитане на последващите добавки, осъществени на два пъти от възложителя след уточняване на количествата. В случаите на разминаване на приетите стойности по уточнените количества съдът признава данните на възложителя по неговите копия като признание, а в случаите когато тази сума надвишава претенцията по твърденията на насрещната страна е определяна по- малката от двете суми( за всеки от сравнените документи е посочена крайна стойност в колона 8 от сравнителната таблица, представляваща неразделна част от настоящото решение) .

При съпоставка на приетите от съда данни със заключението на тричленната експертиза, прието в с.з. на 24.01.2008г( л.581- 607) на вещите лица се установяват разминавания, но с оглед изрично приетата от страните форма за установяване на изпълнението, и изразеното от тях признание на факти, обективирани в протоколите, дори констатациите на страните да не съответстват на реалностите ( по заключенията от оглед на вещите лица на обекта) симулативните им писмени изявления следва да ги обвръзват. Забраната за опровергаване на писмените изявление на страните, дадени именно в тази предварително установена форма, не може да се заобикаля чрез събиране на данни от оглед( по същество представляващо свидетелстване за факти, а не експертната им интерпретация) дори и под форма на констатация на вещи лица. Както изрично сочат експертите в съдебното заседание (л. 610) техните констатации почиват единствено на измерване на място. Отделно експертите не изключват като причина за разминаване в данните от оглед с констатациите за актуване на количества в повече, едновременно с актуване на по- малко от действителното, да е вписване в съответния протоколите не само на отделен обособен етап( една цяла фасада) но и преливане на количества от един етап към друг.

Изпълнителят се позовава и на три протокола, неподписани от възложителя, за които в насрещната рекапитулация се сочи че актуването не е довършено. Предложените от изпълнителя за приемане количества са били удостоверени в протоколи № 14 , 16 и 18, които са били връчени на възложителя за одобрение неколкократно ( автентичното удостоверяване върху писмата на л. 52 и 53, съобразно заключението на графолога) до отказа на 02.08.2005г за получаване и по нотариален ред(л. 57-58). Действително в рамковия договор възложителят е поел задължение за осигурява след покана своя представител за съставяне на протокола за приемане на работата, но конкретна последица при неизпълнение на това задължение не е предвидена. Ето защо, макар наистина да не му е било оказано съдействие, изпълнителят не може едностранно да състави протоколите. Доколкото се касае за опит за окончателно уреждане на отношенията ( изрично се сочи че към този момент се актуват недовършени до цялостен етап СМР) при вече допуснат на обекта друг изпълнител за същите видове и предстоящо напускане на строежа, за изпълнителят е била открита възможността да търси заместване на волята на възложителя по реда на чл. 5 НАРЕДБА № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството при съставяне на междинни актове за приемане и предаване на строителни и монтажни работи, вкл. по образец 10 (АКТ за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството поради неизпълнение на задълженията на някоя от страните по договорите и поради смяна на строител). Такова актуване не е било осъществено, поради което съдът приема, че може да бъде заместено от установяване с констатации на вещи лица само за количествата за които има несъмнено обективни данни, че са били изпълнени. Както се сочи в т.1.4 от заключението на вещите лица обаче( л. 604) от оглед на място не може де се установи количествата СМР изпъленени от първия и втория изпълнител( ЕТ«КРАСИМИР МЛАДЕНОВ»), а в неподписаните протоколи категорично се сочат количества по ВИП- етаж и фасади на които са работили и двамата изпълнители. В този смисъл, съдът счита че изработването на видовете СМР в актуваните по тези протоколи количества не е доказано, поради което не следва да ги съобразява при определяне на изпълнението, за което се дължи плащане.

В заключение съдът приема, че общата стойност на всичко изработено и прието, подлежащо на заплащане след задържане на гаранция в размер на 3% по всеки протокол възлиза на 274 984.93 лв, без ДДС.

Още при самото актуване, в редица протоколи възложителят е предявил рекламация за отклонение от очакваното качество, като наред с гаранционната сума е приспаднал от приетото количество определени отбиви. Тези изявления в значителна част ( 2800 лв общо) са признати от самия изпълнител, който се е съгласил да приспадне т. нар. «забележки» от възнаграждението си. В преобладаващата си част тези отбиви касаят разходи за почистване на замърсявания, произтекли от изпълнението по процесните СМР( в протокол 2, 4, 5а, 6, 9, 11,12,13), както и констатирани проявили се при приемането явни недостатъци – изкривяване на фасада, ронене на посипка, задържане на вода на покривна изолация ( в протокол 2,5а,9) и нанесени повреди по обекта – счупени тръби на климатици ( протокол 11). За предявени рекламации по изпълнението се съди и от разменена кореспонденция между страните, както и от показанията на разпитаните свидетели. Доколкото и самият изпълнител признава за основателни тези забележки, следва да се приеме, че възложителят своевременно е упражнил право по последната от алтернативно предвидените в чл.265 ал.1 ЗЗД възможности за защита при престиране на изработено с отклонение от качеството. Ето защо намаляването на възнаграждението по протоколите следва да се приспадне като отбив за недобро качество до 272 184.93лв, без ДДС. В случая е без значение задържането на гаранционната сума, тъй като нейното предназначение е да служи за обезпечение на други, непроявили се при приемането на работата недостатъци в рамките на гаранционния период. За другите отбиви, планирани от възложителя (довели до констатираните съществени разлики между стойностите по рекапитулациите на изпълнителя и на възложителя по колона 7 от сравнителната таблица, представляваща неразделна част от настоящото решение), липсва признание на изпълнителя. Вземането на ответникът за недостатъци на изработеното не е определено по размер, за да подлежи на извънсъдебно прихващане, поради което следва да се разгледа в настоящото производство, след установяване на дълга – резултат след приспадане на твърдените по делото плащания.

Видно от заключението на приета в с.з. на 13.07.06г допълнителна счетоводна експертиза (л. 313) съществува значително разминаване в данните за извършени плащания, осчетоводени при насрещните страни. Това разминаване касае само четири разходни касови ордера, удостоверяващи изплащане на обща сума от 35 000лв от възложителя, за която няма насрещно приемане при изпълнителя. Спорните документи са представени в заверени копия ( л. 647, 644, 640 и 639)и сравнени с оригинали в с.з. на 19.06.2008. Съдът приема за ирелевантни доводите относно несъответствията на документа с формални изисквания за счетоводен документ и преценява издадените ордери като разписки, обвързващи издателя с изявление за получена сума. В случая съдът съобразява и обстоятелството (по допълнителното заключение на л. 453) че безспорно приетите от изпълнителя плащания, извършени също с разходи ордери в периода 23.12.04 – 29.04.2005г без да са били отразени в касовата книга на «ЗЛАТНИ ПЯСЪЦИ КОНСУЛТ»ООД съответстват на заприходените в «СТАС»ЕООД суми именно по тази сделка. Така според заключенията ( л.313- 4 и л. 453) РКО без посочване на основанието № 176/04.05.05г, подписан от Гочев, съответства на ПКО № 51/04.05.05 при изпълнителя. Непосочването на основание в самата разписка не е била пречка за страните да установят за кое отношение се отнася плащането, още повече че не се твърди и не се установява наличие на повече от един рамков договор между тези страни.

Единственото разминаване в даването и приемането на плащанията е по отношение на четирите последно издадени разходни ордера, за които няма съответно фактуриране. От спорните разписки само РКО № 403/29.06.05г (л. 639) не носи подпис за получил сумата. Без този реквизит документа не може да се противопостави на насрещната страна, сочена като издател, поради което и това плащане не може да бъде зачетено. Останалите разписки ( л. 647, 644, 640) са подписани от Антон Тодоров, който е бил посочен като нарочен представител по приемане на изпълнение по процесния договор( участник и в удостоверяване на изпълнените СМР). Същото лице е получило по-рано и друго неоспорено плащане(по РКО 96, съответен на ПКО 25 от 25.02.05). Положените подписи изцяло съвпадат графично с вида на подписите на това лице, многократно положени в актевете обр. 19. Съдът приема че плащането е било извършено на овластено лице и трите издадени разписки материализират валидно изявление за получаване на плащанията в общ размер на 30 000лв. Липсата на последващо отчитане на представителя в счетоводството на работодателя му е непротивопоставима на насрещната страна, държаща разписката( както и пропускът да се документира надлежно плащането от страна на счетоводителя на предприятието по последния РКО препятства признаването на това плащане).

След добавяне на дължимия ДДС към съдебно установения размер на дължимото възнаграждение за приетите от възложителя СМР по подписаните актове( съобразно изричната уговорка стойностите са били начислявани без ДДС при приемане, а данъкът е вписван едва при фактуриране), съдът приема, че общо дължимото по рамковия договор заплащане възлиза на 326 621.92лв( от които 272 184.93лв основа и 54 436.99лв ДДС). Общо извършените плащания, покриващи и ДДС, са в размер на 264 705 лв( по заключението на л. 313 с приспадане на неподписания ордер от 5000лв). Остатъкът от неплатено възнаграждение по рамковия договора, вкл. ДДС възлиза на 61 916.92лв. В този размер съдът приема за установено дължимо след приемане на изработените СМР по рамковия договор възнаграждение( след приспаднати задържани гаранционни суми и отбиви за забележки по приемането).

В рамковия договор страните са уговорили като падежи на задължението за плащане изтичане на три дни от приключване и приемане на обекта( чл. ІІІ.2). Съответно и на възприетата практика на страните в хода на изпълнението, доколкото отделни етапи от изработеното са констатирани, приемани и актувани по отделно, съдът приема че уговорката следва да се тълкува като приложима към всяко отделно актуване. Последният акт за приемане на изпълнение е съставен на 04.07.05г( протокол 17). Следва да се приеме, че последният срок за плащане е изтекъл на 07.07.05г, след което възложителят би изпаднал в забава.

Изявлението на ответникът по делото за прихващане на дължимото възнаграждение с вземане за отстраняване на недостатъци по изработеното и вреди, причинени от лошото изпълнение по същество може да се квалифицира и като възражение за задържане на престацията, поради упражнено право на отбив по чл. 265 ал.1 предл. последно ЗЗД. Именно това е било предприетото извънсъдебно поведение на възложителя, изявено в допълнителните корекции върху вече подписаните констативни протоколи за приемане и остойностяване на изработените количества( подробно установено в сравнителната таблица, представляваща неразделна част от настоящото решение). Ето защо съдът намира за необходимо да разгледа предявената под форма на възражение за прихващане претенция като отбив от цената, преди да пристъпи към установяване на забавеното изпълнение. Позоваване на такова извънсъдебно прихващане на претендираните възнаграждения по съставените протоколи с отбиви за недостатъци в качеството и вреди от строителството, макар и не изрично, е осъществено във върнатата кореспонденция с рекапитулацията на възложителя ( л. 351 и 352) към 13.07.05г, непосредствено след настъпване на падежа по последния протокол.

Претендираните от възложителя недостатъци могат да бъдат групирани както следва: възстановяване на щети, нанесени в хода на изпълнението върху други СМР(подмяна на счупени тръби на климатици, почистване на балкони, дограми, первази и парапети) и отстраняване на дефекти по СМР, изпълнени по процесния договор ( дефекта по покривна хидроизолация по протоколите на «БРАТЯ ГЕОРГИЕИВИ» и дефекта по мазилка и топлоизолация по протоколите на «КРАСИМИР МЛАДЕНОВ»). В съществената си част тези недостатъци по видове се покриват с отбивите, извършени при самото актуване и признати от изпълнителя до приспаднатия размер ( като «забележки») от 2800лв. За претендираната горница до 47 844лв ( с ДДС) насрещното вземане подлежи на съдебно установяване. По отношение на счупените тръби на климатици съдът съпоставя разходите за отстраняване на тази вреда по протокол от 19.05.2005г( л. 122) и констатацията на възложителя при приемане на изработеното в протокол № 11/ 27.06.05г(л. 143). Към по-късната дата на приемане на фасада Д-юг вече е била налична констатацията за счупените тръби и на по-рано приетите фасади и тази забележка е била вписана при приемането по този протокол до размер на признат отбив от 200лв. За по- голям размер на тези вреди ответникът се е позовал на съставени документи, които не могат да се противопоставят на изпълнителя. Негов представител не е присъствал при установяване на количеството повреди, а в заключението на вещите лица по техническата експертиза такива недостатъци не се установяват. Събрани са гласни доказателства, в с.з. на 13.07.2006 на свидетели сочещи подмяна на тръбите поради неправилен първоначален монтаж на самите тръби (св. Тодоров и св. Петров), а не поради повреда при полагане на изолация и мазилка. По отношение на разходите за почистване също са ангажирани непротивопоставими на изпълнителя писмени доказателства. Гласните доказателства са противоречиви (св. Иванов и св. Петров и Тодоров), и въз основа на тях не може да се установи този недостатък по категоричен начин в стойност над признатите от изпълнителя при актуването отбиви. В този смисъл възражението за приспадане на тези стойности е неоснователно. По отношение на другата група недостатъци съдът съобразява заключението на техническата експертиза в тричленния й състав, и дадените обяснения в съдебно заседание при приемането на заключението (л. 610-611). От огледа си вещите лица действително са установили недостатъци, но не дават категорично заключение за причиняването на част от тях от лошо изпълнение на възложените по процесния договор СМР. Действително са установили неизпълнена делатационна фуга, водеща и до напукване на места на мазилка, но подобен вид работа не е бил възлаган, а не се намира и между актуваните и подлежащи на заплащане видове по подписаните протоколи. Разминаването в тоновете на мазилката също не е установено категорично като резултат от неспазена технология ( вещите лица сочат че е възможен и резултата от липса на едновременна доставка на материала и точна рецепта на проектанта). Съдът не може да приеме с категоричност допуснатото изпълнение с недостатъци по видовете, посочени в т. 4, 6 и 7 от допълнителното заключение на вещите лица, прието в с.з. на 24.04.08г (л. 629). Недостатъците по хидроизолацията на покрива са били установени от вещите лица при огледа. Те са били проявени още при самото приемане и изпълнителят е признал отбив от 400 лв по този протокол ( № 9 Л. 145-146). По отношение на задържането на вода, вещите лица сочат, че е причинено от неспазен наклон върху плочата. Течове не са установили. За дадено изрично предписание от възложителя за изпълнение на наличния наклон, изпълнителят се е позовал на официалните актове по окончателно приемане на работите по обекта и вписвания в заповедната книга. Изискан по чл. 152 ГПК (отм.) от възложителя този дневник не е представен по делото. Воденето му е нормативно задължение, поради което съдът прилага разпоредбата на чл. 128 ал.2 ГПК(отм.). В акт обр. 15 и разрешение за ползване, представени по делото от трето лице – упражняващо строителния надзор върху обекта е официално удостоверено изпълнение в унисон със строителните книжа(липсват забележки по покрива). При съпоставка и с показанията на св. В. ***. на 16.11.2006, съдът преценява че недостатъчния наклон не следва да се квалифицира като недостатък на изпълнението. В заключение съдът приема, че само остойностените от вещите лица в допълнителната експертиза по т.1 и 2 като общо 1764лв разходи за отстраняване на разлепена хидроизолация по бордове и незалепена изолация около воронки могат да се признаят като отбив от цената за лошо изпълнение. Заключение за определяне на тези недостатъци на изработеното като отклонения от качеството на СМР категорично е дадено в основното заключение и обясненията на вещите лица ( л. 610), и се подкрепя и от показанията на надзорника В. (л.399 гръб). Изпълнителят следва да понесе отговорност за недостатъци само в този размер.

Тези недостатъци обаче не са релевирани като отбив от цената. Както в протокола на изпълнителя, така и на възложителя като забележка се сочи само задържането на вода и падане на посипката, поради което и съдът приема, че за тази сума възложителят не е възползвал от право да прави отбив от цената, съответно не е намалил забавата си. Сумата следва да се приспадне като съдебно прихващане, което ще породи действие от съдебното установяване, поради което няма да може да повлияе върху преценката па претенцията за забавено изпълнение.

Ищецът е претендирал уговорена в договора мораторна неустойка, считано от момент следващ изпадането в забава 13.07.2005г до предявяването на иска 09.09.2005г. Неустойката е уговорена в твърд размер от 0.01 % на ден, без лимит, като ищецът е упражнил права по тази клауза в рамките на разумен срок. За натрупаните 59 дни неустойката върху неплатената главница 61 916.92 възлиза на 3 653.01лв. Независимо, че е била уговорена без лимит в конкретния случай съдът приема уговорката за действителна. Преценката си съда обосновава с добросъвестно упражненото право на страната по търговската сделка да се позова на тази клауза преди натрупването на неустойката да е нараснало до неморални размери( размера на законната лихва в случая възлиза на сума от 1221.76лв, служебно установена от съда). Разрешение в този смисъл е указано в решение № 1 от 10.02.09г по т.д.372/08г на ВКС, т.к. В този размер съдът приема за установена претенцията на ищеца по втория обективно съединен иск.

По отношение на допълнително съединения иск съдът следва да обсъди характера на извършеното по взаимна уговорка между страните приспадане на гаранционни суми от 3% върху стойността на всяко прието изпълнение. В рамковия договор подобна гаранция не е била уговорена. За последващо съглашение съдът съди по отразяването на приспадането в двустранно приетите протоколи. Дори това ново акцесорно изявление да не изхожда от законните представители на търговците, те несъмнено са го одобрили (по делото не е правено възражение за липса на такава уговорка, което да може да се цени по чл. 301 ТЗ). Допълнителен аргумент е и несъмненото възприемане на тази уговорка и от изпълнителя(чието вземане се намалява), който е признал съществуването й както в разменената кореспонденция преди завеждане на делото, така и изрично в уточненията на претенциите си. Освен за размера на гаранцията обаче други изрични съвпадащи изявления на страните не са установени по делото, поради което съдът следва да запълни съдържанието на съглашението с налични диспозитивни норми и търговския обичай( чл. 288 ТЗ). Заделянето на част от възнаграждението на изпълнителя, което да служи за гаранция за бъдещ отбив от цената поради проява на недостатъци не е уредено в закона. Въведен е обаче нормативен минимум за гаранционните срокове в строителството. Чл. 20 ал. 4 т.3 от НАРЕДБА № 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, предписва 5 години като минимален гаранционен срок на изпълнени хидро и топлоизолации. Отделно в рамковия договор се сочи, че изпълнителят поема 10 години експлоатационна гаранция ( тълкувана като задължение за отстраняване на скрити недостатъци проявили се в хода на експлоатацията ). На съда е служебно известна местна договорна строителна практика ( предмет на редица спорове по изплащане на възнаграждения на изпълнители на СМР, възложени с договори, в които изрично е била уговорена гаранция от 5-8 % и съответен срок за връщането й, например в т.д. 955/05г, т.д.590/05г, т.д. 758/01г всички по опис на ВОС, т.о.), както и счетоводната практика по осчетоводяване на подобни задържани гаранционни суми. Съобразно този обичай в строителния бранш съдът приема, че от всеки протокол по който възложителят е приел количество( извън изричен отбив) без изрично посочване на качеството или с общи забележки за по-ниска степен на качеството ( добро, задоволително) гаранцията от 3% е приспадната с предназначение да обезпечи евентуална отговорност на изпълнителя за недостатъци, проявили се в рамките на гаранционния срок. По делото не са събрани доказателства ( не са обосновани дори твърденията) за изрично уговорен падеж за връщане на гаранционните суми преди изтичането на поне минимално определените в закона гаранционни срокове. Вземането за връщане на гаранционните суми не е изскуемо, още повече че възложителят вече е отправил рекламации ( вкл. и в настоящото производство по възражението за прихващане). Претенцията за заплащане на приспаднатите гаранционни сума в размер на 11 152.58лв, задържани от възнаграждението следва да се отхвърли изцяло.

Доколкото не се дължи основното плащане, не може да се уважи и обусловената претенция за присъждане и на обезщетение за забавено плащане на тези гаранционни суми, считано от настъпване на падежа 01.01.2006г до предявяване на иска 23.01.2006г съответно на законната лихва, предявено в размер на 87лева.

По изложените вече по-горе съображения съдът намира за установено насрещно вземане на ответника за заплащане на разходи, необходими за отстраняване на недостатъци по изпълнена покривна изолация в размер на 1764лв. Останалата част от претендираните вземания по отговорност за недостатъци, предявени като възражение за прихващане съдът не установява. Макар да са събирани доказателства ( заключение на вещо лице по счетоводна експертиза) изрично не е било предявено възражение за заплащане на други претендирани насрещни вземания като кражби на материали, неплатени нощувки, дължими консумативи : ел. енергия и вода и др. Тези вземания не са установени и с доказателства, поради което не могат за обосноват възражение за прихващане.

Допълнително възражение за прихващане е предявено за вземане, представляващо неустойка за забавено изпълнение на СМР по рамковия договор. В раздел ІV изрично страните са посочили срок за изпълнение на фасадната изолация в рамките на 45 работни дни, в които атмосферните условия за работа са подходящи, съответно в анекса от 08.03.05 срокът за изработка на топло и хидро изолацията на плосък покрив е определен на 20 подходящи да работа дни. Изпълнението е документирано в протоколи от 28.04.05 до 04.07.05г, като според вписването в заглавните части на документите само протокол № 3 (28.04.05) касае СМР по плоския покрив, възложен с анекса. Видно от заключение(л. 606) на тричленната техническа експертиза подходящите според технологичните изисквания за извършване на дейности по хидро и топлоизолация работни 45 работни дни от дата на сключване на договора ( 27.12.2004г) изтичат до 07.06.05г., без приспадане на съботни и неделни дни и официалните празници ( например понеделник след Великден – 2 май 2005 е посочен като подходящ за работа). Съдът приема, че според уговорката на страните срокът за изпълнение следва да се удължи поне до натрупването на тези дни.

Отделно от това, самият изпълнител се е позовал на забава на насрещната страна, изразяваща се в забавяне на внасянето на аванс, уговорен по договора. Според чл. ІІІ т.1 80% от ориентировъчната стойност на възложените работи е следвало да бъде внесена до 3 дни от подписването на рамковия договор. Съдът изцяло споделя довода за конекситет на двете насрещни престации, доколкото изпълнителят влага свои материали и при наличие на изрично уговорен аванс започването на изпълнението е обусловено от финансовата му обезпеченост. Представена е кореспонденция между страните( л. 349) от която се установява, че след пропускане на срока за плащане на аванса изпълнителят изрично е приканил възложителя да преведе в цялост сумата от 27 609лв ( с вкл. ДДС). Този размер е бил покрит, според данни за извършени плащания в заключение на л. 453, едва с плащането с РКО 80/25.03.05г( предходния ордер е за аванса по покрива). Ето защо натрупаната до този ден забава следва да се опрости (изпълнителят правомерно е задържал изпълнението си до покриване на аванса на осн. чл. 90 от ЗЗД) и от тази дата да се отброят уговорените 45 работни дни за изпълнение. Дори да не се приспадат неделни дни, срокът следва да се счита изтекъл едва на 23.06.05г, а като се приспаднат и официалните празници, неподлежащи на отработване при разместване на почивните дни (02 май и 23 май, който пък е отработван на 28май в ден, неподходящ за работа) следва да се приеме, че крайния срок изтича непосредствено преди 27 юни 2005г, когато е подписан последния протокол с който са приети СМР.

Съответно изпълнението на работите по анекса ( покрив на блок Е) е задържано правомерно до превода на аванса от 25 990 лв ( с ДДС) , достигнат окончателно най-рано с РКО 80/25.03.2005г( предходните разходни ордери сочат като основание аванс по фасадните топлоизолации). След тази дата до приемането на покрив на блок Е( протокол № 3/ 28.04.05г), са били подходящи за работа само 13 дни, поради което и в това изпълнение не е налице забава.

Изпълнителят не е бил в забава по отношение на приетите работи. Вземане за мораторна неустойка за тази част от рамковия договор не е възникнало.

Като е отказал да приема следващо изпълнение съответно сам кредиторът се поставил в забава за неприетите работи, поради което не може да търси и неустойка за останалата част от договора.

Не е налице основание за извършване на прихващане над установената по–горе сума от 1764лв. Доколкото това насрещно вземане не е достатъчно да покрие и двете съдебно установени вземания на ищеца, съдът следва да извърши прихващане, съответно на правилата по чл. 76 ал.1 ЗЗД и сумата следва да се приспадне от по- обременителното – лихвоносното вземане за главницата по възнаграждението на изпълнителя.

Претенцията по основния иск се приема за основателна ( след прихващането от дължимия остатък 61 916.92 лв на насрещния отбив за недостатъци 1764лв ) в размер на 60 152.92лв. За тази сума искът се уважава, а за разликата до претендирания размер от 120 835.10 лева, претенцията следва да се отхвърли. Съобразно предявенот искане и правоувеличаващ ефект на предявяване на исковата молба ( чл. 116 ГПК отм. ), вземането по уважения иск се присъжда ведно със законната лихва от завеждане на делото на 09.09.2005г до окончателно плащане на дълга.

Размерът на вземането по искът за неустойката за забава не се засяга от прихващането и претенцията следва да се уважи в установения от съда размер от 3 653.01лв, а за горницата до 7204.49 лева, да се отхвърли като неоснователен .

С оглед резултата от спора и направеното искане на ищеца следва да се присъди стойността на направени от него разноски, намалени съразмерно до уважената част от общо предявените претенции. При определяне на размера от 5176.12лв се съобразяват доказателствата за направени разноски в цялото производство, включително по допускане на обезпечението по гр.д. 3966/2005г на VІІ с-в на ВРС, подробно посочени в приложението към настоящото решение. Съответно на ответната страна се дължат разноските, съразмерно на отхвърлената част от предявените искове в размер, определен по представените доказателства на 1111.36лв.

По гореизложените съображения, и допълнително изложени в графичен вид мотиви в приложение № 1 подписано от съда и представляващо неразделна част от настоящото решение, на осн. чл. 188 от ГПК (отм.), вр. пар. 2 ал. 2 от ПЗР на ГПК (2007г) съдът

Р Е Ш И :

ОСЪЖДА "ЗЛАТНИ ПЯСЪЦИ КОНСУЛТ" ООД, гр. Варна, рег. по ф.д. № 2161 / 2002г, ( без пререгистрация в ТР воден от АВ), БУЛСТАТ 103779328 представлявано от управителят А. ИВАНОВ Ж., ЕГН **********, да заплати на "СТАС" ЕООД, гр. Варна, пререгистрирано по ЗТР с ЕИК 103686057, представлявано от управителят СТАНИСЛАВ Г. ГОЧЕВ, ЕГН **********, следните суми:

· 61 916.92 лв(шестдесет и една хиляди деветстотин и шестнадесет лева и 92 стотинки), представляваща сбор от дължим остатък от уговорено възнаграждение ( данъчна основа и ДДС) за строително-монтажни работи, възложени по договор от 27.12.2004 г. за изработка на фасадна топлоизолация на обект: хотел "КЛУБ ПАРАДАЙС ПАРК", к.к. "Златни пясъци", гр. Варна, съответно по надлежно приети и актувани от възложителя работи с общо 19 протокола, след извършено прихващане със сумата 1764лв(хиляда седемстотин и шестдесет и четири лева), представляваща насрещно вземане на възложителя за разходите, необходими за отстраняване на некачествено изпълнение на хидроизолация на покрива, възложена по същия договор, ведно със законната лихва, считано от завеждането на исковата молба в съда 09.09.2005 до окончателното погасяване на задължението, на осн. чл. 79 вр. чл. 266 ал.1 ЗЗД;

· 3 653.01 лв(три хиляди шестстотин петдесет и три лева и 1 стотинка), представляваща неустойка за забавено извършване на тези плащания, уговорена в същия договор като 0,1% от стойността на неплатените суми за всеки ден просрочие, считано от 13.07.2005 г. до завеждането на настоящият иск в съда 09.09.2005 г., на осн. чл. 92 ЗЗД

· и 5176.12лв (пет хиляди сто и седемдесет и шест лева и 12 стотинки), представляваща част от направените по делото съдебно-деловодни разноски, съответна на уважената част от исковете, на осн. чл. 64 ал.1 ГПК (отм).

ОТХВЪРЛЯ предявените от "СТАС" ЕООД, гр. Варна срещу "ЗЛАТНИ ПЯСЪЦИ КОНСУЛТ" ООД, гр. Варна искове, както следва :

за заплащане на сбор от дължим остатък от уговорено възнаграждение (данъчна основа и ДДС) за строително-монтажни работи, възложени по договор от 27.12.2004 г. за изработка на фасадна топлоизолация на обект: хотел "КЛУБ ПАРАДАЙС ПАРК", к.к. "Златни пясъци", гр. Варна, съответно по надлежно приети и актувани от възложителя работи с общо 19 протокола, на осн. чл. 79 вр. чл. 266 ал.1 ЗЗД за горницата над 61 916.92 лв до предявения размер от 120 835.10 лева,

за заплащане на неустойка за забавено извършване на тези плащания, уговорена в същия договор, считано от 13.07.2005 г. до завеждането на настоящият иск в съда 09.09.2005 г., на осн. чл. 92 ЗЗД за горницата над 3 653.01 лв до предявения размер от 7204.49 лева

за изплащане и на гаранционни суми, задържани от възнаграждението без основание след настъпване на падежа за връщането им на 01.01.2006г в общ размер 11 152.58лв, по всеки от общо 19 протокола за актувани работи по същия договор, ведно със законната лихва, считано от завеждането на новия иск в съда 23.01.2006г до окончателното погасяване на задължението, на осн. чл. 79 вр. чл. 266 ал.1 ЗЗД, както и обезщетение за забавено плащане на тези гаранционни суми, считано от настъпване на падежа 01.01.2006г до предявяване на иска 23.01.2006г в размер на 87 лева, на осн. чл. 86 ЗЗД.

ОСЪЖДА "СТАС" ЕООД, гр. Варна, пререгистрирано по ЗТР с ЕИК 103686057, представлявано от управителят СТАНИСЛАВ Г. ГОЧЕВ, ЕГН ********** да заплати на "ЗЛАТНИ ПЯСЪЦИ КОНСУЛТ" ООД, гр. Варна, рег. по ф.д. № 2161 / 2002г, ( без пререгистрация в ТР воден от АВ), БУЛСТАТ 103779328 представлявано от управителят А. ИВАНОВ Ж., ЕГН ********** сумата 1111.36лв (хиляда сто и единадесет лева и 36 стотинки), представляваща част от направените по делото съдебно-деловодни разноски, съответна на отхвърлената част от исковете, на осн. чл. 64 ал.2 ГПК (отм).

Решението може да се обжалва с въззивна жалба пред Варненски апелативен съд в 14-дневен срок от съобщението до страните по реда на отм. ГПК (1952г), на осн пар. 2 ал.1 от ПЗР на ГПК (2007г).

ПРЕПИС от решението и приложението му да се връчи на страните.

ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: