В ИМЕТО НА НАРОДА

Варненския окръжен съд, Административно отделение, Втори състав на пети февруари през две хиляди и девета година, в публично заседание в следния състав :

ПРЕДСЕДАТЕЛ : Т.М.

ЧЛЕНОВЕ : ДАНИЕЛА СТАНЕВА

Х.К.

Секретар : Ц.Н.

Прокурор : Н.А.

като разгледа докладваното от съдия Х. К. адм. дело № 29 по описа за 2008г. на ВОС, за да се произнесе взе предвид следното :

Производството е по реда на чл. 215 от ЗУТ.

Делото е върнато от ВАС с решение № 5783/19.05.2008г. за решаването му от друг съдебен състав, като съдът се произнесе по законосъобразността на издадения административен акт.

Производството по делото е образувано е по жалба от В.Х.И. срещу заповед № 1826 / 27.05.2005г. издадена от кмета на Община- Варна, за право на преминаване през ПИ 620 , КК „ Чайка” -гр. Варна. Оспорва административния акт като незаконосъобразен, на следните основания : временният път засяга ПИ 620 не преминава по границата на имота, а през него и отделя северният ъгъл ; в момента собственикът на ПИ 521 има път за преминаване до имота , който не засяга ПИ 621 ; твърди , че от 2005г. е в процедура по одобряване на ПУП- ПРЗ за имот ПИ 621. В съдебно заседание и по същество на спора не се явява и не изразява становище.

Срещу заповедта е подадена жалба от собственика на ПИ 612- „ М и П Интернационал България „ ООД – гр. Варна, представлявано от Я. Вълчев Янев, чрез адвокат Гюра Гандева. В жалбата се твърди, че дружеството не е уведомено за заповедта, не е посочено като заинтересована страна в заповедта , със съответното обезщетение- нарушение на чл. 7, ал.2 и чл.11 от ЗАП. Считат, че определеното със заповедта трасе на пътя е в действителност заема по-голяма площ от 85 кв.м. и реално от имота няма да се ползват около 130 кв.м. Претендират отмяна на заповедта в тази част като постановена при нарушения на материалния закон и административно-производствените правила. Становище по същество на спора не е изразено.

Община- Варна, чрез процесуален представител, поддържа искане за потвърждаване на заповедта като правилна и законосъобразна.

Заинтересованата страна- Я.М.З., не излага становище по жалбата.

Представителят на Окръжна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата.

Съставът на Варненския окръжен съд, съобразно представените писмени доказателства, след проверка на обжалвания административен акт , на основание чл.41, ал. 3 от ЗАП , констатира :

Предмет на съдебно разглеждане е заповед № 1826/ 20.07.2005г. на кмета на Община- Варна, с която на основание чл.192, ал.1 от ЗУТ е разрешено на Я. М.З. *** ПИ 521 по КП на КК „ Чайка „ , право на преминаване през ПИ 527, 619, 620 и 619 . Заповедта е издадена на основание решение № 08-05 по протокол № 8/22.03.2005г. на Комисия по временни пътища към район „ Приморски” , решение № 05-31 по протокол № 5/ 18.06.2004г. на Комисия за отчуждаване и обезщетяване при Община Варна , Експертна оценка на лицензиран оценител. В мотивите на заповедта е посочено, че до имота има достъп от съществуващ път през посочените имоти, като по данни на молителя правото на преминаване е осъществено на място през имоти -ПИ № 527 и ПИ № 619 . Със заповедта са определени дължимите обезщетения за собствениците на служещите земи – ПИ 620 , собственост на В.И.,***, и ПИ 612- собственост на „Атлантик Корпорейшън” ООД, с площ 75 кв.м., съобразно дадената оценка от лицензиран оценител.

От представените с административната преписка доказателства съдът приема за установено следното от фактическа и правна страна :

Административното производство е образувано по молба вх.№ АБ-1-94.Я/ 13/ от 01.06.2004г. от Я.М.З., с искане да бъде осигурен достъп до неговия имот. Представено е копие на нотариален акт № 85/ 2000г. легитимиращо лицето като собственик на имот от 600 кв. м. идеални части от имот, целият с пространство от 940кв.м., представляващ пл.№ 3046 по КП на КК” Чайка” . С преписката са представени молби от 14.04.2004г. и от 04.03.2004г. със същото искане , по които няма произнасяне от административния орган.

Молбата е разгледана от Комисията по отчуждаване и обезщетяване по протокол №5/ 18.06.2004г., която с решение по т.05-31 е гласувала да се допусне прокарване на временен път до ПИ 521 през ПИ 619 , 620 и 612 с ширина 3.5 м. Молителят е уведомен писмено да представи оценка от лицензиран оценител за наема и щетите, причинени на служещите имоти / № АБ-1-94.Я/ 13.07.2004г. /.

В хода на административното производство е направено възражение от В.И.- вх.№ ВЖ-94-В-2/ 02.03.2005г. до район „Приморски” ,Община Варна, че не е уведомен за започналата процедура за прокарване на временен път, която засяга неговия имот- УПИ ХХVV- 620. Възражението е разгледано от комисия към Община Варна, район „ Приморски”, по протокол № 8/ 22.03.2005г., която е гласувала решение да се образува производство по реда на чл.192, ал.2 ЗУТ за право на преминаване до ПИ 521 през ПИ 621 и ПИ 612 по продължение на постановен временен път през ПИ 619, стигащ до ПИ 620. В решението е цитиран протокол № 4-15/ 08.02.2005г. на Комисията по временни пътища / последният не е приложен към преписката/, определящо тази траектория.

След извършване на посочените по-горе процесуални действия е издадена и атакуваната Заповед № 1826/ 20.07.2005г. е издадена на основание чл.192 , ал.1 от ЗУТ / ДВ, бр.65 от 22.07.2003г./. Доказателства за наличие на такъв договор не са представени, а в мотивите на заповедта липсват констатации в тази насока. Безспорно е налице противоречие между фактическите констатации , възприети от административния орган и основанието на което е издадена заповедта. Допусната е неточност в разпоредителната част по отношение на учреденото сервитутно право на преминаване , при което не е включен ПИ 612 , но е включен ПИ 527 и дублиран ПИ 619 , без определено за собствениците обезщетение по отношение на последните два имота, при отсъстващи данни за това, на какво основание следва да се счита , че това право е осъществено- липсва писмено съгласие на собствениците на тези имоти в изискуемата от закона форма.

Видно от заключението на СТЕ, прието от съда като обективно и компетентно дадено, в.л. след оглед на место дава заключение че до ПИ 521 няма достъп и теренът е стръмен, в имота има изградено двуетажна жилищна сграда, която се обитава целогодишно и че въз основа на съществуващите пътища и характера на терена, намира че няма техническа възможност за определяне на друго трасе за право на преминаване, което да е икономически по целесъобразно и технически по-добре изпълнимо.

Настоящия съдебен състав счита че издадената заповед не е нищожна, като взе предвид решение № 5783/19..05.2008г. на ВАС, но е незаконосъобразна поради следното : административния акт е издаден на основание чл. 192 ал.1 от ЗУТ, която действала към момента на издаване на административния акт, гласи че право на преминаване през чужд поземлен имот се учредява с писмен договор с нотариална заверка на подписите. По делото не бяха представени доказателства в тази насока от страна на заинтересованото лице, на което му е разрешено право на преминаване през процесните имоти. Едва при липсата на съгласие от страна на собствениците на процесните имоти да се учреди право на преминаване и то в посочения по ал.1 вид, кмета на общината следва да издаде заповед за учредено право на преминаване през чужд поземлен имот. Доказателства за наличие на такъв договор не са представени, а в мотивите на заповедта липсват констатации в тази насока. Безспорно е налице противоречие между фактическите констатации , възприети от административния орган и основанието на което е издадена заповедта. Допусната е неточност в разпоредителната част по отношение на учреденото сервитутно право на преминаване , при което не е включен ПИ 612 , но е включен ПИ 527 и дублиран ПИ 619 , без определено за собствениците обезщетение по отношение на последните два имота, при отсъстващи данни за това, на какво основание следва да се счита , че това право е осъществено- липсва писмено съгласие на собствениците на тези имоти в изискуемата от закона форма. От друга страна съдът констатира и факта, че собственик към момента на издаване на процесната заповед на ПИ 612 не е „Атлантик Корпорейшън” ООД а заинтересованото дружество „М и П Интернационал България” ООД, което е закупило имота по силата на нотариален акт № 162, том І, дело № 137/2004г. и не е било уведомено за процесната заповед по силата на чл. 7 ал.2 от ЗАП /отм/ т.е. не е участвало в административнто производство, което представлява нарушение на процесуалните правила. Издадената заповед следва да се отмени, като се върне преписката на административния орган и същия издаде заповед като се съобрази с нормите залегнали в ЗУТ, а именно чл. 192 ал.2 от ЗУТ, след като събере необходимите доказателства за липсата на договор с нотариална заверка на подписите и проведе отново процедура по учредяване преминаване през чужд поземлен имот.

Водим от гореизложеното, съдът

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ Заповед № 1826/20.07.2005г. издадена от Заместник Кмета на Община Варна, с която е разрешено на Я.М.З. – собственик на ПИ 521 по КП на КК „Чайка” гр.Варна, право на преминаване през ПИ 527, ПИ 619, ПИ 620 и ПИ 619.

ВРЪЩА преписката на административния орган за изпълнение на указанията дадени в обстоятелствената част на решението.

РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от получаване на съобщението до страните.

ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ : 1.