В ИМЕТО НА НАРОДА

Варненския окръжен съд, Административно отделение, Втори състав на пети февруари през две хиляди и девета година, в публично заседание в следния състав :

ПРЕДСЕДАТЕЛ : Т.М.

ЧЛЕНОВЕ : П.П.

Х.К.

Секретар : Ц.Н.

Прокурор : Н.А.

като разгледа докладваното от съдия Х. К. адм. дело № 934 по описа за 2006г. на ВОС, за да се произнесе взе предвид следното :

Производството е по реда на 156 и сл. от ДОПК.

Образувано е по жалба на „Хранителен център-Лятно Тракия” ООД гр.Варна, представлявано от Г.Н.Д., срещу ДРА № 3603/30.12.2005г., на ТДД Варна, потвърден с Решение № 159/05.04.2006г. на Директор дирекция „ОУИ” ЦУ на НАП Варна, с който на жалбоподателят са определени допълнителни задължения по ЗДДС за данъчен период август 2003г. в размер на 16 249.49лв. и лихва за забава в размер на 4 676.10лв.; за данъчен период октомври 2003г. в размер на 3 553.14лв. и лихва за забава в размер на 946.69лв.; за данъчен период ноември 2003г. в размер на 2 154.87лв. и лихва за забава в размер на 551.52лв.; за данъчен период декември 2003г. в размер на 4 930лв. и лихва за забава в размер на 1 207.56лв.; за данъчен период април 2005г. в размер на 870лв. и лихва в размер на 66.94лв. и за данъчен период май 2005г. в размер на 754лв. и лихва в размер на 50.20лв. Навеждат се доводи за незаконосъобразност на ДРА, поради неспазване на процесуалните норми залегнали в ДПК /отм/ - издадените ПИНП № НП 848-4/27.10.2005г., № 03-17-6044/14.11.2005г., № 127-93/14.11.2005г., № 03-17154552/30.09.2005г., № 03-17/6157/28.10.2005г. и № 03-17/6043/10.11.2005г. не са били подписани от свидетели, независими лица за потвърждаване на консаттациите и по силата на чл. 7 ал.2 от ДПК /отм/ нямат доказателствена сила и поради нарушаване нормата на чл. 50 от ДПК /отм/. Моли съда да отмени обжалвания ДРА № 3603/30.12.2005г издаден от ТДД Варна., в частта неотменена с Решението на Директора на Дирекция „ОУИ” при ТД на НАП Варна. Жалбата се поддържа от процесуалния представител на жалбоподателят, като се претендират разноските по делото.

Ответната страна Дирекция „ОУИ” при ЦУ на НАП Варна, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата и моли съда да отхвърли същата и претендира разноски за юристконсултско възнаграждение.

Представителят на ВОП счита жалбата за не основателна.

Съдът след преценка на събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност счита за установено следното от фактическа страна : С актове за възлагане на данъчна ревизия № 2493/01.09.2005г. и № 3603/30.11.2005г. издадени от Началник сектор „Проверки и ревизии” при ТДД Варна, е възложена ревизия на „Хранителен център лятно Тракия” ООД Варна, на основание чл.107 от ДПК /отм/, като се обхванат данъчни задължения подробно описани в заповедта. Ревизията е завършила с издаването на ДРА № 3603/30.12.2005г., с който на жалбоподателя са определени ДДС в общ размер на 44 612.60лв. и лихва за забава в общ размер на 11 963.60лв. за данъчни периоди август, септември, октомври, ноември и декември 2003г. и април и май 2005г..

ДРА е обжалван пред Дирекция „Обжалване и управление на изпълнението” при ЦУ на НАП Варна, на основание чл. 152 от ДОПК и с Решение № 159/05.04.2006г. на Директора на Дирекция „Обжалване и управление на изпълнението” при ЦУ на НАП Варна обжалваният ДРА е потвърден в частта само за данъчни периоди август, октомври, ноември и декември 2003г. и април и май 2005г., в размер на 28 511.50лв. и е отменен в частта касаеща данъчен период за месец сепнтември 2003г. в размер на 16 101.10лв., като пред съда се обжалва тази потвърдена част.

Съдът въз основа на събраните по делото доказателства установява следното от фактическа страна : Данъчния орган при извършване на данъчната ревизия е установил следното : І. Извършена е насрещна проверка на „Рес-М” ООД, което е издало следните фактури на № 360/13.12.2003г., № 363/15.12.2003г., № 364/17.12.2003г., № 365/18.12.2003г., № 366/23.12.2003г. и № 367/29.12.2003г., като не са представени доказателства за начисляване на ДДС по реда на чл. 55 от ЗДДС; не са представени доказателства за наличието на материални и трудови ресурси с които да са извършени въпросните доставки, не са посочени и предходни доставчици и на основание чл. 63, чл. 64 ал.1 т.2, т.3, т.5 и т.6 и чл. 65 ал.4 т.4 от ЗДДС вр. Чл. 6 и чл. 24 от ЗДДС не е признато право на данъчен кредит на жалбоподателят по издадени от „Рес-М” ООД фактури на обща стойност 4 930лв.

ІІ. „Маркони 989” ЕООД е издало на жалбоподателят следните фактури : № 6/01.08.2003г., № 7/05.08.2003г., № 8/06.08.2003г., № 9/08.08.2003г., № 10/11.08.2003г., № 12/15.08.2003г. и № 13/16.08.2003г. ,като не са били представени доказателства за начислен ДДС по реда на чл. 55 от ЗДДС, не са представени доказателства за наличието на материален и трудов ресурс с които да се извършат доставките и не са посочени предходни доставчици и на основание чл. 63, чл. 64 ал.1 т.2, т.3, т.5 и т.6 и чл. 65 ал.1 т.4 от ЗДДС вр. Чл.6 и чл. 24 от ЗДДС е отказано право на данъчен кредит по фактури издадени от „Маркони 989” ЕООД на жалбоподателят в размер на 7 394.61лв.

ІІІ. „Юнитрейд” ЕООД е издало следните фактури : № 175/21.08.2003г., № 179/22.08.2003г., № 181/25.08.2003г., № 183/25.08.2003г., № 185/26.08.2003г., № 193/29.08.2003г., № 195/31.08.2003г., № 110/12.09.2003г., № 64/13.09.2003г., № 66/14.09.2003г., № 212/25.09.2003г., № 232/29.09.2003г., № 235/30.09.2003г., № 247/06.10.2003г., № 250/07.10.2003г., № 253/09.10.2003г., № 255/27.10.2003г., № 261/18.11.2003г., № 262/19.11.2003г. и № 263/20.11.2003г. като не са били представени доказателства за начислен ДДС по реда на чл. 55 от ЗДДС, не са представени доказателства за наличието на материален и трудов ресурс с които да се извършат доставките и не са посочени предходни доставчици и на основание чл. 63, чл. 64 ал.1 т.2, т.3, т.5 и т.6 и чл. 65 ал.1 т.4 от ЗДДС вр. Чл.6 и чл. 24 от ЗДДС е отказано право на данъчен кредит по фактури издадени от „Юнитрейд” ЕООД на жалбоподателят в размер на 7 856.08лв. за данъчен период август 2003г. и в размер на 5 940.64лв. за данъчен период септември 2003г.

ІV. Установено е че доставчика „МТ-2” ЕООД е издало фактура № 129/22.08.2003г., като не е представено доказателства за начислен ДДС по реда на чл. 55 от ЗДДС, не са представени доказателства за наличието на материален и трудов ресурс с които да се извършат доставките и не са посочени предходни доставчици и на основание чл. 63, чл. 64 ал.1 т.2, т.3, т.5 и т.6 и чл. 65 ал.1 т.4 от ЗДДС вр. Чл.6 и чл. 24 от ЗДДС е отказано право на данъчен кредит по фактура издадена от „МТ-2” ЕООД на жалбоподаелят в размер на 998.80лв. за данъчен период август 2003г.

V. Установено е че „ТМ-Груп” ООД е издало следните фактури № 1/27.04.2005г., № 2/29.04.2005г. и № 3/05.05.2005г., като ДДС е начислен съгласно изискванията на чл. 55 ал.6 от ЗДДС, представени са хронологични регистри на счетоводна сметка 4532 „Начислен ДДС” при продажбите за април и май 2005г. на счетоводна сметка гр.70 „Приходи” за април и май 2005г. и месечни оборотни ведомости за април и май 2005г; представен е договор от 23.03.2005г. с „Мелта-90” АД гр.Ловеч което предоставя хладилна площ за съхраняване на замразено месо; по посочените по-горе фактури собствеността на стоката е прехвърлена в наетия склад на „Мелта-90” АД; разплащането по фактурите извършено по банков път. Данъчния орган е установил че предходен доставчик на „ТМ-Груп” ООД е „Кардинал” ЕООД Ловеч, като последния е издал на своя получател следните фактури № 634/22.04.2005г., № 635/25.04.2005г., № 636/26.04.2005г., като са включени в СД и дневника за продажби за данъчен период април 2005г.; фактура № 237/27.04.2005г. , фактура № 239/28.04.2005г., фактури № 642/30.04.2005г., са включени в СД и дневника за продажби за данъчен период май 2005г.; фактура № 644/09.05.2005г., фактура № 675/04.05.2005г. са включени в СД и дневника за продажби за юни 2005г.; фактура № 652/29.04.2005г. и фактура № 676/05.05.2005г. са включени в СД и дневника за продажби за данъчен период август 2005г.; ДДС по фактурите е включено/отразено съответно за данъчните периоди в които са включени фактурите; осчетоводяването на фактурите е в данъчните периоди в които те са включени, като предмет на доставката е замразено говеждо месо внос от Бразилия и е представено ветеринарно медицинско разрешително за внос и митническа декларация. Отказано е право на данъчен кредит на основание чл. 64 ал.1 т.2 от ЗДДС по отношение на фактури № 2/29.04.2005г. и № 3/05.05.2005г., тъй като фактурите издадени от поддоставчика за били включени в СД и дневника за продажби за данъчен период август 2005г.

От заключението на ССЕ, прието от съда се установява следното : 1. Пряк доставчик на жалбоподателят е „Рес-М” ООД Варна, който е издал процесните фактури описани в обжалвания ДРА, представен е дневник за продажбите, СД и ППМН за декември 2003г., като съгласно представения дневник за продажби на този доставчик процесните фактури не са включени в него през данъчен период декември 2003г., както и не са включени в общия обем декларирани продажби в СД вх. № 001860/14.01.2004г. и в ППМН № 0301665111/14.01.2004г.; 2. прекия доставчик „Маркони 989” ЕООД е издало процесните фактури описани в обжалвания акт, като съгласно представен отговор на ТД на НАП Добрич и представен дневник за продажби и СД за август 2003г. процесните фактури са декларирани на и със същите стойности са включени в общия обем продажби в СД през данъчен период август 2003г. и са включени в регистрите по чл. 104 от ЗДДС; извършена е ревизия на „Маркони 989” ЕООД, която обхваща периода февруари-август 2003г., като в този ДРА № 193/11.03.2004г. е констатиран факта, че дружеството е декларирало ДДС по облагаеми доставки в размер на 17 429.61лв. и данъчен кредит по получени доставки в размер на 17 414лв. и ДДС за внасяне в размер на 15.61лв., който е ефективно внесен; 3. прекия доставчик „Юнитрейд” ЕООД Добрич е издало процесните фактури описани в обжалвания ДРА и съгласно представен отговор на ТДД на НАП Добрич, заверени копия от дневниците за продажби, процесните фактури са вписани със същите стойности, като са включени в общите сделки по отделни периоди и ДДС върху тях; фактурите са включени в справките-декларации за съответните периоди и са отразени в регистрите по чл. 104 от ЗДДС; представен е ДРА № 1-23-114/30.04.2004г. за извършена ревизия на „Юнитрейд” ЕООД за периода 27.06.2002г. – 31.12.2003г. , като в този представен ДРА на ДЗЛ не е извършена корекция на начисления ДДС по облагаеми доставки които включват и процесните фактури, с което данъчния орган е констатирал и начислил като задължение към бюджета дължимия по тях ДДС за внасяне за отделните данъчни периоди.; констатациите са в посока за непризнаване право на данъчен кредит по облагаеми доставки и са определени допълнителни данъчни задължения.; 4. пряк доставчик на жалбоподателят е „ТМ-Груп” ООД Плевен издал фактура № 129/22.08.2003г., като съгласно ПИНП на ДП „Плевен” е констатирано че фактурата е издадена на жалбоподателят, включена е в СД за съответния данъчен период и ДДС е начислен съгласно изискванията на чл. 55 ал.6 от ЗДДС. Предходен доставчик на ТМ-Груп” ООД е „Кардинал” ЕООД издал фактурите описани в ДРА и съгласно ПИНП на ДП Ловеч е констатирано, че процесните фактури са издадени но „МТ-Груп” ООД; фактури № 634, 635 и 636 са включени в дневник за продажби за април 2005г.; фактури № 637, 639 и 642 са включени в дневник за продажби за май 2005г.; фактури № 644 и 675 са включени в дневник за продажби през юни 2005г.; фактури № 652 и 676 са включени в дневниците за продажби за август 2005г.; осчетоводени са като задължение по ДДС в периодите в които са включени в дневниците за продажби. 6. дава се заключение че при евентуално уважаване на жалбата резултата за целия период ДДС за внасяне в размер на 4 445.98лв. и лихва за забава в размер на 1 495.01лв.

Съдът въз основа на установеното от фактическа страна, прави следните правни изводи :

ПО ЖАЛБАТА ЗА ОТКАЗАНО ПРАВО НА ДАНЪЧЕН КРЕДИТ НА ДОСТАВЧИЦИТЕ „Рес-М” ООД, „МАРКОНИ 989” ЕООД, „ЮНИТРЕЙД” ЕООД и „МТ-2” ЕООД : Данъчния орган е отказал право на данъчен кредит на жалбоподателят по фактури издадени от посочените по-горе доставчици на основание чл. 64 ал.1 т.2, т.3, т.5 и т.6 от ЗДДС и чл. 65 ал.4 т.4 от ЗДДС. Първата разпоредба действала към момента на извършване на ревизията гласи че правото на приспадане на данъчен кредит за получателят на доставката е налице, когато са изпълнени следните условия : т.2 : данъкът по облагаемата доставка е начислен по смисъла на чл. 55, ал. 6 от регистрирано по този закон лице (доставчик) най-късно към датата, на която изтича данъчният период, следващ периода, през който е възникнало данъчното събитие за облагаемата доставка; т. 3. доставката, по която е начислен данъкът, е облагаема към датата на възникване на данъчното събитие; т. 5. получената от внос стока или по облагаема доставка стока или услуга е използвана, използва се или ще бъде използвана за извършване на облагаеми доставки; 6. получателят притежава данъчна фактура или данъчно дебитно известие, отговарящи на изискванията на Закона за счетоводството и на този закон, или митническа декларация. Жалбоподателят навежда доводи за незаконосъобразост на процесния ДРА само по отношение на наличието на процесуални нарушения свързани с приложението на чл. 50 от ДПК /отм/ и по отношение факта, че протоколите с които са изискани доказателства не са подписани от свидетели. Съдът като инстанция по същество счита че извършените процесуални нарушения не водят до незаконосъобразност на издадения ДРА. Разпоредбата на чл. 76 ал.2 от ДПК /отм/ гласи че не се допускат доказателствени средства, които не са събрани или изготвени при условията и реда, предвидени в този кодекс. По силата на чл. 102 ал.3 от ДПК /отм/ в случаите когато лицата по ал.1 откажат да попишат протокола или не са открити на данъчния адрес, той се подписва поне от един свидетел, който не е данъчен служител, по реда на този кодекс. Вярно е че посочените протоколи не са подписани от свидетели, които не са данъчни служители, но не са основание за неиздаване на обжалвания ДРА. От друга страна за да се приложи разпоредбата на чл. 50 ал.1 т.3 от ДПК /отм/, който гласи че връчване чрез прилагане към данъчното досие се извършва след изтичане на 14-дневен срок от поставяне на съобщение за явяване на данъчния субект в случаите, когато, лицето, обявено за получаване на данъчни съобщения, данъчният субект, неговият представител или пълномощник не могат да бъдат намерени на данъчния адрес след щателно и документирано издирване от данъчните органи. По делото са представени протоколи от 2 посещения на данъчните адреси на доставчиците на жалбоподателят, които се установява че те не са били открити на посочените данъчни адреси т.е. дори някои от протоколите да страдат от пороци, то последващите ги протоколи за извършване на насрещни проверки съдържат изискуемите се реквизити и санират пороците на предходните такива. Освен това по силата на чл. 50 ал.2 от ДПК /отм/ съобщението се публикува и в Интернет страницата на на дънъчната администрация и заинтересованата страна е имала възможност да се запознае с исканите от нея доказателства. От друга страна в самото съдебното производство жалбоподателят е имал възможност да представи доказателства с които да обори констатациите на данъчния орган – а именно че данъка е бил начислен по смисъла на чл. 55 ал.6 от ЗДДС и че е налице реалност на доставката. Поради това съдът счита, че макар протоколите не са подписани от свидетели и да нямат доказателствена сила по смисъла на чл. 104 от ДПК /отм/ , в тежест на жалбоподателят е да обори констатациите в ДРА. Отказано е право на данъчен кредит поради липсата на начисляване на данъка по смисъла на чл. 55 ал.6 от ЗДДС /отм/. Разпоредбата гласи, че данъкът се счита за начислен, когато доставчикът издаде документ, в който посочи данъка, отрази този документ в отчетните регистри по чл. 104 и отрази данъка в счетоводството си като задължение към бюджета и в подадената справка-декларация. Отчетните регистри са дневник за покупките и дневник за продажбите по силата на чл. 91 ал.1 от ППЗДДС /отм/. От заключението на ССЕ, се установява че по отношение на доставчика „Рес-М” ООД не е включил процесните фактури в дневника за пордажбите и няма данни данъка да е бил начислен по смисъла на чл.55 ал.6 от ЗДДС /отм/. Представените по делото фактури /л. 206-212/ от данъчната преписка се установява че се касае за доставка на замразена скумрия. По силата на чл. 6 от ЗДДС /отм/ доставка е прехвърлянето на собственост върху стока или други вещни права върху стока, извършването на услуга, когато се извършват срещу насрещна престация на основание на сключена сделка или с цел такава да се сключи. Не са представени доказателства за прехвърляне собствеността на замразената скумрия от патримониума на доставчика в този на получателя т.е. в този на жалбоподателят. Не са представени доказателства за извършен транспорт на стоката, нито други документи доказващи реалност на доставката. В тази си част жалбата е неоснователна. Фактурите издадени от доставчика „Маркони 989” /л.136/ касаят месни субпродукти, като липсват доказателства за реалност на доставката. Вярно е че от заключението на ССЕ се установява, че процесните фактури са включени в регистрите по чл. 104 за съответния данъчен период, но не се установява начисляване на данъка по смисъла на чл. 55 ал.6 от ЗДДС /отм/ - данъка да е отразен в счетоводството на доставчика като задължение към бюджета и в подадената справка-декларация. Жалбата е неоснователна в тази си част. Доставчика „Юнитрейд” ООД е издал фактури за доставка на замразена скумрия /л.252-272/, като жалбоподателят в с.з. е представил 20бр. приемо-предавателни протокола с различни дати /л.193-212 от делото/ от които се установява, че „Юви трейдинг” ООД като пазач е предал на жалбоподателят, като получател замразена скумрия, като стоката е била собственост на „Юнитрейд” ООД, и свързано това с издадените фактури води до извода за наличие на реалност на доставката. Установява се че фактурите са включени в СД за съответните периоди и са отразени в регистрите по чл. 104 от ЗДДС но не и че данъка е отразен в счетоводството на доставчика като задължение към бюджета т.е. липсва начисляване на данъка по смисъла на чл. 55 ал.6 от ЗДДС /отм/. Доставчика „МТ-2” ЕООД е издало фактура за доставка на пилешки субпродукти, като няма доказателства данъка да е бил начислен по реда на чл. 55 ал.6 от ЗДДС /отм/, нито за реалност на доставката – т.е. не са представени доказателства за превоз на стоката от доставчика към получателя, документи доказващи че последния е приел стоката за да се установи наличието на реалност. Жалбата е неоснователна и в тази си част. Що се касае за наведените в писмената защита на дружеството-жалбоподател доводи, че данъчния орган следва да докаже наличието на получена облага или данъчно предимство изразено в Тълкувателно решение № 5/14.07.2004г. то то касае отказване на данъчен кредит при условията на чл. 109 ал.11 и ал.12 от ДПК /отм/, но не и при условията на чл. 64 и чл.65 от ЗДДС /отм/.

ПО ОТНОШЕНИЕ ОТКАЗАНО ПРАВО НА ДАНЪЧЕН КРЕДИТ ПО ФАКТУРИ ИЗДАДЕНИ ОТ „ТМ-ГРУП” ООД : Даъчния орган е отказал на основание чл. 64 ал.1 т.2 от ЗДДС – правото на приспадане на данъчен кредит е налице, когато данъкът по облагаемата доставка е начислен по смисъла на чл. 55, ал. 6 от регистрирано по този закон лице (доставчик) най-късно към датата, на която изтича данъчният период, следващ периода, през който е възникнало данъчното събитие за облагаемата доставка. Отказано е тъй като поддоставчика „Кардинал” ЕООД е издало фактури № 652/29.04.2005г. и № 676/05.05.2005г. , които са включени в дневника за продажби и СД за август 2005г. От своя страна, доставчика „ТМ-Груп” ООД е издало процесните фактури № 2/29.04.2005г. и № 3805.05.2005г. с предмет замразено обезкостено говеждо месо и че ДДС е начислен според изискванията на чл. 55 ал.6 от ЗДДС. Съдът не кредитира заключението на в.л. в тази му част на основание чл. 157 ал.3 от ГПК /отм/, тъй като не е извършило посещение в счетоводството на дружеството-доставчик за да установи налице ли са предпоставките на чл. 55 ал.6 от ЗДДС /отм/, а именно - данъкът се счита за начислен, когато доставчикът издаде документ, в който посочи данъка, отрази този документ в отчетните регистри по чл. 104 и отрази данъка в счетоводството си като задължение към бюджета и в подадената справка-декларация. Не са представени доказателства, че процесните 2бр. фактури са отразени в отчетните регистри по чл. 104 от ЗДДС /отм/ в доставчика и този данък е отразен в неговото счетоводство. Жалбата е неоснователна и в тази си част.

Следва на основание чл. 161 ал.1 от ДОПК вр. чл. 8 ал.1 вр. чл.7 ал.2 т.1 от Наредба № 1/09.07.2004г., да се осъди жалбоподателят да заплати на ответната страна сума в размер на 1 060.21лв., разноски по делото за юристконсултско възнаграждение, поради отхвърляне на жалбата.

Водим от гореизложеното, съдът

Р Е Ш И :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Хранителен център – Лятно Тракия” ООД гр.Варна, представлявано от Г.Н.Д. срещу ДРА № 3603/30.12.2005г. на ТДД Варна, потвърден с Решение № 159/05.04.2006г. на Директора на Дирекция „ОУИ” ЦУ на НАП Варна в частта за отказано право на данъчен кредит в размер на 28 511.50лв. /двадесет и осем хиляди петстотин и единадесет и 0.50/, за данъчни периоди август, октомври, ноември, декември 2003г. и април и май 2005г., по фактури издадени от „Рес-М” ООД, „Маркони 989” ЕООД, „Юнитрейд” ЕООД, „МТ-2” ЕООД и „ТМ-Груп” ООД.

ОСЪЖДА „Хранителен център – Лятно Тракия” ООД гр.Варна, представлявано от Г.Н.Д. да заплати на Дирекция „ОУИ” ЦУ на НАП Варна сума в размер на 1 060.21лв., разноски за юристконсултско възнаграждение.

РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от получаване на съобщението до страните.

ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ : 1.